PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

8ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001021-89.2023.4.03.6113

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: ZANDER MORETI BOSCO

Advogado do(a) APELANTE: ALINE DE OLIVEIRA PINTO E AGUILAR - SP238574-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001021-89.2023.4.03.6113

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: ZANDER MORETI BOSCO

Advogado do(a) APELANTE: ALINE DE OLIVEIRA PINTO E AGUILAR - SP238574-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

­R E L A T Ó R I O

Demanda proposta objetivando o reconhecimento, como especial, dos períodos laborados em condições insalubres, para fins de concessão de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de contribuição.

O juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que não comprovadas as condições especiais do trabalho. Condenou a parte autora ao pagamento de custas e honorários (10% do valor atualizado da causa), suspenso o recolhimento pela gratuidade deferida.

A parte autora apela, arguindo, preliminarmente, cerceamento de defesa, considerando o julgamento antecipado da lide, sem ter sido oportunizada a produção de provas. No mérito, pleiteia a reforma da sentença com o enquadramento das atividades especiais 3/11/1986 a 30/4/1988, 2/5/1988 a 23/5/1990, 1.º/4/1991 a 1.º/7/1992, 1.º/8/1992 a 28/4/1995, 29/4/1995 a 15/1/1998, 3/8/1998 4/10/2001 e de 3/2/2002 a 11/8/2021, e a concessão do benefício previdenciário, reafirmando-se a DER, se necessário.

Sem contrarrazões do autor, subiram os autos.

É o relatório.

THEREZINHA CAZERTA

Desembargadora Federal Relatora

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001021-89.2023.4.03.6113

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: ZANDER MORETI BOSCO

Advogado do(a) APELANTE: ALINE DE OLIVEIRA PINTO E AGUILAR - SP238574-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame das insurgências propriamente ditas, considerando-se a matéria objeto de devolução.

A controvérsia consiste no reconhecimento do caráter especial de atividades desenvolvidas pela parte autora para fins de concessão de aposentadoria especial.

Na inicial, a autora pleiteou a realização de perícia técnica, ressaltando a necessidade de em alguns dos períodos ser realizada por similaridade, reiterando a indispensabilidade de produção da prova ao longo do trâmite processual (Id. 283979556), após manifestação do juízo no seguinte sentido (Id. 283979554):

Em relação à atividade especial para fins previdenciários, a prova é feita mediante a apresentação de formulário próprio (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 ou PPP- Perfil Profissiográfico Previdenciário) e/ou laudo pericial a ser fornecido pelo(s) empregador(es), referentes a todos os períodos em que deseja ver convertido o tempo especial em comum. É ônus do segurado apresentar administrativamente os documentos comprobatórios do exercício da atividade em condições especiais para a obtenção do enquadramento pretendido, nos termos da legislação previdenciária. O Judiciário não é a sede de gestão dos benefícios previdenciários. A relação previdenciária é anterior e exterior ao Judiciário. É relação entre o segurado e o INSS, regida por lei, individualizada e desenvolvida pelo PA. O Judiciário verifica se a decisão exarada em procedimento administrativo está correta, mas não pode tomar o lugar do INSS na gestão dos benefícios, pois a lei cometeu essa função à autarquia.

Sobreveio sentença de improcedência.

Dessa forma, verifica-se mostrar-se imprescindível, para viabilizar a análise do pedido de concessão do benefício vindicado, a realização da perícia técnica para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas, idôneas a ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador.

O juiz é o destinatário da prova e se entender que o conjunto probatório é insuficiente, pode determinar a produção daquelas necessárias à formação de seu convencimento, nos termos do art. 370 do CPC.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REGRESSIVA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA.

(...)

2. É firme a compreensão desta Corte no sentido de que, "sendo o juiz o destinatário da prova, cabe a ele, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade desta, podendo determinar a sua produção até mesmo de ofício, conforme prevê o art. 130 do Código de Processo Civil' (AgRg no Ag 1.114.441/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 4/2/2011).

(...)

(AgRg no AREsp 512821/CE - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0106400-1 - Ministro OG FERNANDES – SEGUNDA TURMA – Julgado em 18.06.2014 – Publicado no DJe de 25.06.2014)

Ademais, a jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado.

Nesse sentido, é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.

(...)

2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.

3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.

4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.

5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.

6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.

7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.

8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.

(REsp nº 1.370.229-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe 11/03/14)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE.

1. “Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica”. (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).

2. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp nº 1.422.399-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14, DJe 27/03/14)

Da mesma forma, tem se decidido no âmbito desta Corte (ApCiv - 0029745-54.2015.4.03.9999, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. LUIZ DE LIMA STEFANINI, julgado em 09/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/09/2019; AI - 5012457-90.2019.4.03.0000, Décima Turma, Rel. Des. Fed. SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 29/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/09/2019; ApCiv - 5772349-59.2019.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, julgado em 20/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/05/2020; ApCiv - 5006310-12.2018.4.03.6102, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. TANIA REGINA MARANGONI, julgado em 25/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/03/2019; ApCiv - 0004884-60.2012.4.03.6102, Nona Turma, Rel. Des. Fed. GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 20/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/03/2020; e ApCiv - 0011401-20.2018.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 01/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/06/2020).

Em específico, a posição prevalecente e atual nesta 8.ª Turma:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.

I- O inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal dispõe que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

II - O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008).

III- impositiva a anulação da r. sentença, para que seja produzida a prova pericial nas respectivas empregadoras ou em empresas similares, caso as primeiras não estejam mais em funcionamento, a fim de aferir o caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de 01/11/1978 a 16/01/1979, 01/06/1979 a 13/03/1980, 02/06/1980 a 15/09/1981, 04/01/1982 a Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos 04/04/1983, 01/07/1983 a 24/11/1983, 21/02/1984 a 18/10/1985, 06/11/1985 a 20/02/1987,13/03/1987 a 25/03/1988, 01/08/1988 a 01/10/1988, 02/01/1989 a 12/06/1990, 01/04/1991 a 30/04/1991, 01/07/1991 a 20/07/1993, 19/08/1993 a 28/04/1995.

IV – Sentença anulada, de ofício. Recurso do INSS prejudicado.

(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0001682-71.2014.4.03.6113, Relator Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, Data do Julgamento 22/07/2020, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 24/07/2020)

A realização da perícia judicial é, portanto, indispensável ao julgamento da pretensão formulada, a fim de se aferir a insalubridade ou não das atividades desenvolvidas nos períodos pleiteados.

Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do art. 58, § 1.º, da Lei n.º 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado.

Assim, a falta de oportunidade para a realização da prova pericial, que apure as reais condições em que o trabalho era desenvolvido, requerida pela parte em diversas ocasiões no curso do processo, implica cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade parcial do feito, a partir da eiva verificada.

Posto isto, dou provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a ocorrência de cerceamento de defesa alegada preliminarmente e anular a sentença, determinando o retorno dos autos à vara de origem, para a produção de prova pericial, prejudicado o exame do recurso quanto ao mérito propriamente dito.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA

Desembargadora Federal Relatora

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.

- A falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte, implica cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada.

- A jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação da parte autora, para reconhecer a ocorrência de cerceamento de defesa alegada preliminarmente e anular a sentença, restando prejudicado o exame do recurso quanto ao mérito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.