PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA CONCESSÃO MANTIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. PREQUESTIONAMENTO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005494-03.2023.4.03.9999

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA

APELANTE: JOSEANE SILVA MARCOLINO

Advogado do(a) APELANTE: CRISTIANE PARREIRA RENDA DE OLIVEIRA CARDOSO - SP119377-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005494-03.2023.4.03.9999

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA

APELANTE: JOSEANE SILVA MARCOLINO

Advogado do(a) APELANTE: CRISTIANE PARREIRA RENDA DE OLIVEIRA CARDOSO - SP119377-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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R E L A T Ó R I O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez e/ou auxílio-doença, previstos na Lei n. 8213/91.

A sentença julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença conforme dispositivo que ora transcrevo: "Diante do exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados por Joseane Silva Marcolino contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, para o fim de: a) acolher o pedido sucessivo ou subsidiário, para determinar o restabelecimento do benefício de auxílio-doença NB 635.014.378-0, desde a sua cessação, pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias da prolação da sentença, ressalvada a possibilidade de a autora solicitar administrativamente a prorrogação, acaso compreenda insuficiente o prazo concedido para a sua recuperação; confirmar a tutela provisória de urgência deferida em sentença, para implantação do benefício; c) condenar o INSS ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas do benefício, sendo as vencidas acrescidas de atualização, desde já anotada a necessidade de compensação de eventuais valores recebidos pela autora no período, em virtude de benefícios não acumuláveis. Por consequência, resolvo o mérito nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Na forma da fundamentação, correção monetária pelo INPC, a partir do vencimento de cada parcela, e juros de mora, a contar da citação, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, sendo que a partir de 09/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa referencial do SELIC, mensalmente e na forma simples, vedada sua incidência cumulada com juros e correção monetária. Recíproca a sucumbência, custas e honorários pelas partes, devidos na proporção de 50 % pela parte autora (que decaiu em relação ao pedido principal de aposentadoria por incapacidade permanente), e de 50 % pelo réu, ressalvada a suspensão da exigência à autora em razão da gratuidade da justiça deferida. Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, uma vez que possível antever que não ultrapassarão o patamar do art. 85, § 3º, inciso I, do CPC. A base de cálculo dos honorários deverá observar o disposto na Súmula nº 111 do STJ ("Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença") e a tese fixada no Tema 1050 ("O eventual pagamento de benefício previdenciário na via administrativa, seja ele total ou parcial, após a citação válida, não tem o condão de alterar a base de cálculo para os honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento, que será composta pela totalidade dos valores devidos"). Anoto que as custas permanecem devidas pela autarquia-ré, nos termos do artigo 24, § 1º, da Lei n.º 3.779/09 (Regimento de Custas Judiciais do Estado de Mato Grosso do Sul), bem como do artigo 1º, § 1º, da Lei n.º 9.289/96 e Súmula nº 178 do Superior Tribunal de Justiça. Não aplicável a remessa necessária, tendo em vista que o valor da condenação certamente ficará adstrito a montante significativamente inferior ao limite do art. 496, § 3º, inciso I, do CPC. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Intime-se o INSS para cumprimento, no prazo de 30 (trinta) dias, da tutela de urgência deferida em sentença, implantando o benefício. Havendo interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazoar no prazo legal e, após, com ou sem resposta, remeta-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Às providências e intimações necessárias."

Apela a parte autora pleiteando a reforma da sentença com concessão da aposentadoria por invalidez. Bem como, a fixação do termo inicial em 23 de fevereiro de 2016. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Sem contrarrazões da parte autora, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005494-03.2023.4.03.9999

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR:

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

Acresça-se que de acordo o entendimento jurisprudencial firmado pelas Cortes Superiores e por este Tribunal, excepcionalmente, comprovada a existência de incapacidade laboral parcial e definitiva incompatível com o desenvolvimento da atividade habitual do(a) requerente e/ou que traga severa restrição para a recolocação no mercado de trabalho, é possível a concessão de benefício previdenciário por incapacidade (AgRg no REsp n. 1.220.061/SP, STJ, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 3/3/2011, DJe de 14/3/2011; AgRg no AREsp 36.281/MS, STJ, rel. Ministra Assusete Magalhães, 6.ª Turma, DJe de 01/03/2013; TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 5004754-79.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Ines Virginia Prado Soares, julgado em 28/11/2022, DJEN Data: 05/12/2022; TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 5058712-77.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Therezinha Astolphi Cazerta, julgado em 30/11/2022, DJEN Data: 05/12/2022; TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 0002696-95.2015.4.03.6003, Rel. Desembargador Federal Gilberto Rodrigues Jordan, julgado em 24/11/2022, DJEN Data: 30/11/2022).

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

No caso concreto, a controvérsia cinge-se ao requisito de incapacidade.

A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no laudo médico pericial, produzido por perito do Juízo, tendo se convencido restar configurada a condição necessária para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença.

Confira-se:

“A prova pericial produzida nos autos (p. 128-139) constatou que o autor é portador de sequela definitiva no antebraço esquerdo em decorrência de grave fratura, além de volumosa hérnia abdominal, de modo que se apresenta incapacitado de forma parcial e permanente para o desempenho de atividade laboral que exija movimentos e esforços repetitivos (antebraço esquerdo), bem assim esforços físicos e posturas inadequadas (hérnia abdominal), a exemplo de operador de máquina - (p. 16 e 138). Embora constatada a redução da capacidade laborativa, o expert atestou a possibilidade de reabilitação profissional do autor, pessoa com 46 anos de idade, para o exercício de atividades que lhe garantam a subsistência. Destarte, torna-se imperiosa a concessão do auxílio-doença, que só cessará pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza (art. 62 da Lei 8.213/91 c.c. art. 78 do Decreto 3.048/99). Nesse sentido: (...) O perito fixou como início da incapacidade o dia 19.05.2014 (p. 138). Nesse cenário, o benefício deve ser concedido a partir da data do requerimento administrativo (01.12.2017 p. 22), na forma postulada na inicial (p. 07, item “a”). Cumpre observar que eventual remuneração percebida pelo autor no período em que lhe é devido o benefício por incapacidade não implica abatimento/compensação do valor do benefício ou postergação dos efeitos financeiros. É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou (Súmula 72 do Tribunal Nacional de Uniformização).”

Por sua vez, o laudo médico pericial, elaborado em 24.06.2022, concluiu que parte autora, serviços gerais, com 39 anos de idade, apresenta transtornos psíquicos, o que gera uma incapacidade total e temporária para o labor.

Da aposentadoria por invalidez. Indevida.

Não prospera o pedido de aposentadoria por invalidez.

O laudo médico pericial indica a existência de capacidade residual e que há possibilidade de melhora do quadro de saúde do autor, com possibilidade de readaptação/reabilitação e, portanto, é de se priorizar a busca pela sua efetivação. Nesse sentido, de sua vez, cabe à parte autora aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação e/ou readaptação profissional, com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

No mais, aponto que a parte autora possui segundo grau completo e conta 39 anos de idade na data da perícia, estando inserido em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, pelo que resta incabível a concessão da aposentadoria por invalidez.

Do auxílio-doença. Concessão mantida.

O laudo médico pericial informa a existência de incapacidade laboral total e temporária.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos, pelo que de rigor a manutenção da sentença no que concerne à concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, por seus próprios fundamentos.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data da cessação administrativa ocorrida.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL.

1. O termo inicial da concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez é a prévia postulação administrativa ou o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. Ausentes a postulação administrativa e o auxílio-doença, o termo a quo para a concessão do referido benefício é a citação. Precedentes do STJ.

2. Agravo Regimental não provido." (AgRg no REsp 1418604/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 11/02/2014)

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido nenhuma infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Por esses fundamentos, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA CONCESSÃO MANTIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. PREQUESTIONAMENTO.

- Trata-se de pedido de concessão de aposentadoria por invalidez e/ou auxílio-doença.

- O laudo médico pericial informa a existência de incapacidade laboral que interfere na atividade exercida pela parte autora. Concessão do auxílio-doença mantida.

- Incapacidade laboral total e permanente não demonstrada. Aposentadoria por invalidez indevida.

- O termo inicial do benefício deve ser mantido na data da cessação administrativa ocorrida.

- Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido nenhuma infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

- Apelação da parte autora não provida. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.