PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E TEMPORÁRIA. IMPEDIMENTO PARA A ATIVIDADE HABITUAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. C...

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000310-84.2023.4.03.6113

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA

APELANTE: SIMONE DENES DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: FELIPE MARQUES VIEIRA MARCELO - SP316455-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000310-84.2023.4.03.6113

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA

APELANTE: SIMONE DENES DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: FELIPE MARQUES VIEIRA MARCELO - SP316455-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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R E L A T Ó R I O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário por incapacidade, previsto na Lei n. 8.213/91.

A sentença, prolatada em 04.09.2023, julgou improcedente o pedido ante a ausência de incapacidade no momento do pedido administrativo, conforme dispositivo que ora transcrevo: “Do exposto:1. Julgo improcedente os pedidos. 2.Custas e honorários (10% do valor atualizado da causa) pela parte autora, suspenso o recolhimento pela gratuidade deferida. 3.Intimem-se para ciência. 4. Expeça-se, prontamente a requisição de pagamento dos honorários periciais. 5. Oportunamente, arquivem-se.”

Apela a parte requerendo a reforma da sentença com o reconhecimento da procedência do pedido inicial. Aduz que o conjunto probatório apresentado demonstra que está incapacitada para o exercício das atividades laborativas habituais, e preenche os requisitos necessários para a concessão do benefício pleiteado.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000310-84.2023.4.03.6113

RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA

APELANTE: SIMONE DENES DE OLIVEIRA

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR:

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

Acresça-se que de acordo o entendimento jurisprudencial firmado pelas Cortes Superiores e por este Tribunal, excepcionalmente, comprovada a existência de incapacidade laboral parcial e definitiva incompatível com o desenvolvimento da atividade habitual do(a) requerente e/ou que traga severa restrição para a recolocação no mercado de trabalho, é possível a concessão de benefício previdenciário por incapacidade (AgRg no REsp n. 1.220.061/SP, STJ, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 3/3/2011, DJe de 14/3/2011; AgRg no AREsp 36.281/MS, STJ, rel. Ministra Assusete Magalhães, 6.ª Turma, DJe de 01/03/2013; TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 5004754-79.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Ines Virginia Prado Soares, julgado em 28/11/2022, DJEN Data: 05/12/2022; TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 5058712-77.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Therezinha Astolphi Cazerta, julgado em 30/11/2022, DJEN Data: 05/12/2022; TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 0002696-95.2015.4.03.6003, Rel. Desembargador Federal Gilberto Rodrigues Jordan, julgado em 24/11/2022, DJEN Data: 30/11/2022).

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

Na hipótese de perda da qualidade de segurado, o parágrafo único do artigo 24 da mencionada lei previa que as contribuições anteriores a essa data só seriam computadas para efeito de carência depois que o segurado contasse, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Tal disposição foi revogada pela Medida Provisória nº 739/2016, de 07 de julho de 2016, que incluiu o parágrafo único no artigo 27 da Lei nº 8.213/91, dispondo que “No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez e de salário-maternidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com os períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25”.

Todavia, essa norma não foi convertida em lei dentro do prazo de 120 dias (05 de novembro de 2016), tendo perdido a eficácia com efeitos retroativos à data da edição, nos termos do §3º do artigo 62 da Constituição Federal de 1988, voltando, portanto, a viger a norma anterior.

Anote-se que não tendo sido editado o decreto legislativo previsto no mencionado §3º, apenas as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados sob a sua vigência conservar-se-ão por ela regidas, conforme disposto no §11 do mesmo artigo 62 da Lei Maior.

Em 06 de janeiro de 2017, entrou em vigor a Medida Provisória nº 767/2017, que novamente revogou o parágrafo único do artigo 24, disciplinando a matéria por meio da inclusão do artigo 27-A na Lei nº 8.213/91, repetindo o texto da Medida Provisória nº 739/2016.

Convertida na Lei nº 13.457/2017, a norma do art. 27-A foi modificada para exigir o recolhimento de metade das contribuições exigidas para a carência dos benefícios por incapacidade (para todos os segurados) e do salário-maternidade (para as seguradas contribuinte individual e facultativa).

Na sequência, houve nova alteração do texto do artigo 27-A pela Medida Provisória nº 871/2019, de 18 de janeiro de 2019, que retomou a necessidade do cumprimento dos períodos integrais de carência previstos nos incisos I, III e IV do caput do art. 25. Por fim, convertida na Lei nº 13.846, de 2019, houve o restabelecimento da exigência da metade das contribuições, conforme anteriormente fixado na Lei nº 13.457/2017.

Em resumo, na hipótese de perda da qualidade de segurado, para readquirir a carência necessária para fins da concessão dos benefícios de auxílio-doença, e de aposentadoria por invalidez, o segurado deverá, quando da data do requerimento administrativo, ter vertido: I) até 05/01/2017, 4 contribuições; II) de 06/01/2017 a 26/06/2017 (MP 767/2017), 12 contribuições; III) 27/06/2017 a 17/01/2019 (Lei 13.457/2017), 6 contribuições; IV) de 18/01/2019 a 17/06/2019 (MP 871/2019), 12 contribuições; e V) a partir de 18/06/2019, 6 contribuições.

Por fim, as normas dos § 2º do artigo 42 e do § 1º do artigo art. 59, ambos da Lei nº 8.213/91, preveem que o segurado não fará jus aos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença na hipótese da doença ou lesão invocada como causa da incapacidade for preexistente à sua filiação/refiliação ao Regime Geral de Previdência Social, exceto se sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa patologia

No caso concreto.

A sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido inicial, sob fundamentação que segue:

“Esclareço que a esclareço que a concessão administrativa ou judicial dos benefícios por incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez) é necessário demonstrar cumulativamente (i) a condição de segurado, (ii) carência, quando exigida e (iii) incapacidade peculiar a cada um dos benefícios pedidos (Lei nº 8.213/91, arts. 42 e 59). No caso dos autos, a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o desenvolvimento de sua atividade laboral, desde 18/04/2023. A perita asseverou que “Segundo os exames dos autos, considero a data de 22/02/2022 com data de início da doença. (...)Conforme consta nos autos, não havia existência de incapacidade laborativa na data de 02/05/2022, após avaliação do INSS (doc. N. 275101986), portanto considero a data hoje, 18/04/2023, como data de início da incapacidade, pois pude constatar alterações clínicas incapacitantes no momento da perícia. Não consta outras avaliações do médico assistente desde 02/05/2022. Não há incapacidades quanto às outras queixas ou alterações apresentadas nos autos.” – ID 289438431 Assim, não restou demonstrada a invalidez total ou temporária para além da moléstia de que sofre nas datas dos requerimentos administrativo (02/02/2018, 04/03/2022 e 02/05/2022), o que redunda na improcedência do pedido.”

Da qualidade de segurado e carência. Requisitos preenchidos.

O extrato do sistema CNIS ID 283450315 - Pág. 1/5 demonstra que a parte autora verteu contribuição previdenciária nos períodos de 01/08/2016 a 30/09/2017 e 01/09/2020 a 30/11/2023, de forma que na data do pedido administrativo, efetuado em 04.03.2022 (ID 283450297 - Pág. 1), preenchia os requisitos de qualidade de segurado e carência, nos termos do Art. 15, II e Art. 25, I da Lei n. 8213/91.

Da incapacidade laboral.

Afirma a parte autora, salgadeira, com ensino fundamental incompleto e 51 anos de idade no momento da perícia judicial, que é portadora de enfermidades ortopédicas nos membros superiores, e que em razão disso está incapacitada para o trabalho.

O laudo médico pericial, elaborado em 18.04.2023 (ID 283450369), revela que a parte autora é portadora de patologia ortopédica em ombro esquerdo com lesão do manguito rotador M75.1, concluindo que “O autor apresenta patologia ortopédica incapacitante. Encontra-se incapaz de exercer sua atividade laborativa em serviços de salgadeira.”

Sobre a data de início do benefício afirma que: “Conforme consta nos autos, não havia existência de incapacidade laborativa na data de 02/05/2022, após avaliação do INSS (doc. N. 275101986), portanto considero a data hoje, 18/04/2023, como data de início da incapacidade, pois pude constatar alterações clínicas incapacitantes no momento da perícia. Não consta outras avaliações do médico assistente desde 02/05/2022. Não há incapacidades quanto às outras queixas ou alterações apresentadas nos autos”

No tocante à data de início da incapacidade, em que pese o teor do laudo pericial, verifico que o conjunto probatório permite o reconhecimento da incapacidade laboral em momento anterior à perícia.

Por certo que, em se tratando de enfermidade crônica degenerativa, a incapacidade apurada na perícia judicial não eclodiu no momento do exame pericial.

Nesta seara, da análise da documentação médica acostada aos autos com a peça inicial verifica-se que os atestados ID 283450345 - Pág. 6 e 283450345 - Pág. 18, datados de 14.04.2022 e 07.03.2022, informam a existência de incapacidade laboral em razão das mesmas patologias apontadas na perícia judicial e, o exame administrativo do INSS também indica limitação de movimentos.

Constatada a existência de incapacidade laboral temporária para o desempenho de suas atividades habituais, faz jus a parte autora ao benefício previdenciário por incapacidade temporária a partir do pedido administrativo efetuado em 04.03.2022.

Da atualização do débito.

As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma estabelecida e pelos índices previstos no capítulo 4.3, do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, alterado pela Resolução CJF nº 784/2022, de 08 de agosto de 2022, ou daquele que estiver em vigor na data da liquidação do título executivo judicial.

Dos honorários advocatícios.

Considerando o provimento do recurso do autor, inverto o ônus da sucumbência e condeno o apelado INSS ao pagamento de honorários de advogado, ora fixados em 10% do valor da condenação, considerados os valores vencidos até a data deste acórdão, nos termos dos incisos I ou II do §3º do artigo 85 do CPC/2015, da Súmula 111 e Tema 1105 do C. STJ.

Das custas.

Aplica-se ao INSS a norma do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal. Entretanto, consoante disposto no parágrafo único do mencionado art. 4º, compete-lhe o reembolso dos valores eventualmente recolhidos a esse título pela parte vencedora.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO à apelação da parte autora para determinar a concessão do benefício previdenciário de incapacidade temporária, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. INCAPACIDADE LABORAL PARCIAL E TEMPORÁRIA. IMPEDIMENTO PARA A ATIVIDADE HABITUAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. CUSTAS. ESFERA FEDERAL. ISENÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. Trata-se de pedido de concessão de benefício previdenciário por incapacidade, previsto na Lei 8.213/91.

2. Comprovado o preenchimento dos requisitos de qualidade de segurado e carência. Art. 15, II e Art. 25, I da Lei n. 8213/91.

3. Laudo médico pericial indica a existência de enfermidade que ocasiona incapacidade laboral parcial e temporária, com impedimento para a atividade habitual da parte autora. Benefício previdenciário por incapacidade temporária concedido.

4. Termo inicial do benefício fixado na data do pedido administrativo efetuado em 04.03.2022. Conjunto probatório indica a existência de incapacidade laboral naquele momento.

5. As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma estabelecida e pelos índices previstos no capítulo 4.3, do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, alterado pela Resolução CJF nº 784/2022, de 08 de agosto de 2022, ou daquele que estiver em vigor na data da liquidação do título executivo judicial.

6. Inversão do ônus da sucumbência.

7. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS é isento do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite na Justiça Federal, exceto as de reembolso. Art. 4º, I, da Lei 9.289/96.

8. Apelação da parte autora provida. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.