PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA. QUALIDADE DE SEGURADA PROVADA. PREEXISTÊNCIA AFASTADA. DIB REQUERIMENTO. REABILITAÇÃO AFASTADA. DCB LEGAL. MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5171811-59.2021.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SEBASTIAO APARECIDO PEREIRA DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: UENDER CASSIO DE LIMA - SP223587-N

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5171811-59.2021.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SEBASTIAO APARECIDO PEREIRA DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: UENDER CASSIO DE LIMA - SP223587-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator):

Trata-se de ação destinada a viabilizar a concessão de benefício previdenciário de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença (ID 210226620) julgou o pedido inicial procedente e determinou que o INSS restabeleça o benefício de auxílio-doença à parte autora desde Novembro/2019 enquanto não cessada a incapacidade ou até que seja reabilitada profissionalmente para o exercício de outra atividade que não demande esforço físico, devendo ser reavaliada no prazo mínimo de 6 (seis) meses, contados da data da perícia. Condenou, ainda, a Autarquia ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação. Sentença não sujeita ao reexame necessário.

O INSS, ora apelante (ID 210226626), requer a improcedência da ação. Alega ausência dos requisitos para a concessão do benefício. Afirma perda da qualidade de segurada e a preexistência da incapacidade. Subsidiariamente, requer a fixação da data de início do benefício na data da juntada do laudo e o afastamento da obrigatoriedade da inserção em programa de reabilitação profissional.

Recurso Adesivo da parte autora (ID 210226627) em que requer a fixação da data de início do benefício no requerimento administrativo, ocorrido em 11/07/2018 ou, subsidiariamente, desde a citação.

Contrarrazões (ID 210226628).

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5171811-59.2021.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SEBASTIAO APARECIDO PEREIRA DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: UENDER CASSIO DE LIMA - SP223587-N

OUTROS PARTICIPANTES:

VOTO

O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator):

A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no artigo 201, inciso I, garante cobertura à incapacidade laboral.

Em regulamentação, a Lei Federal nº 8.213/91, nos artigos 42 a 47, estabelece que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, in verbis:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.

Por sua vez, o auxílio-doença, nos termos dos artigos 59 a 63 da Lei Federal nº 8.213, é direito do filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, in verbis:

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

§1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão”.

A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze) contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91.

No entanto, não se exige carência “nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, conforme artigo 26, inciso II, da Lei Federal nº 8.213/91.

Também independe de carência, para a concessão dos referidos benefícios, nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei Federal nº 8.213/91.

É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

A lei determina que para o implemento dos benefícios tela, é de rigor a existência do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis:

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

(...)

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º. Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”.

Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº 8.213/91.

No que tange às provas produzidas, é certo que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na medida em que, a teor do art. 479 do CPC: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.

Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Há precedentes do STJ nesse diapasão (STJ, 4ª Turma, REsp nº 200802113000, Rel. Min. LUIÍS FELIPE SALOMÃO, DJe: 26/03/2013; 1ª Turma, AGA 200901317319, DJe: 12/11/2010, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA).

Quanto à incapacidade, o perito judicial, esclareceu os fatos, em 06/11/2019 (ID 210226592):

"Constatou-se que o(a) periciando(a) é portador(a) de Tenossinovite de ombro direito/esquerdo, Síndrome do Túnel do carpo bilateral, com sintomas de cervicalgia e irradiação a membros superiores, com parestesia e diminuição de força.

Também é portador(a) de Hipertensão Arterial Sistêmica, no momento descompensado.

(...)

2 - As doenças que acometem o autor causam incapacidade laborativa? Se positivo esta incapacidade é total e permanente ou total e temporária?

R: Sim, relacionada a esforços físicos, como carregamento de peso e movimentos repetitivos com membros superiores. Total e temporária;

(...)

4 - Qual data do surgimento da incapacidade?

R: Não podemos afirmar, relata inicio das dores há anos, com piora após 2011, onde refere “acidente com queda de aproximadamente 6m”

(...)

26 – Caso seja constada incapacidade qual tempo que deve ficar o autor afastado do trabalho para fins de tratamento medico?

R: Sugiro 6 meses, sendo necessário reavaliar após esse período

(...)

H- Face à sequela, ou doença, o(a) periciado(a) está: a) com sua capacidade laborativa reduzida, porém, não impedido de exercer a mesma atividade; b) impedido de exercer a mesma atividade, mas não para outra; c) inválido para o exercício de qualquer atividade?

R: “b”.

(...)

Com base na anamnese, EFG (Exame Físico Geral) e testes aplicados

durante a perícia, o(a) periciando(a), apresenta INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA.”

A parte autora é nascida em 22 de março de 1975 (ID 210226508). Possui, portanto, 48 anos.

No caso concreto, a qualidade de segurado e o cumprimento da carência foram impugnados.

O CNIS (ID 210226524) da parte autora prova sua filiação ao sistema RGPS em 19/04/1999, na qualidade de empregada, vertendo contribuições nos seguintes períodos: 19/04/1999 a 17/06/1999; 01/12/2000 a 01/01/2002; 09/04/2003 sem data fim; 03/01/2005 a 03/11/2005; 02/01/2006 a 15/02/2006; 01/09/2010 a 22/09/2011; 14/10/2011 17/11/2011; 20/02/2012 a 08/2012; 11/02/2013 a 17/04/2013. Gozou de benefício previdenciário de incapacidade de 07/07/2012 a 30/08/2012 e benefício por acidente de 17/05/2013 a 16/05/2018.

Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

O perito concluiu pela incapacidade total e temporária.

Não fixou a data de início da incapacidade, limitou-se a dizer que a parte autora relatou piora após 2011.

Há prova nos autos de exame médico emitido pelo Secretaria Municipal de Saúde da Prefeitura Municipal de Mirante do Paranapanema, datado de 18/06/2014 com conclusão idêntica à do perito judicial (ID 210226511).

Considerando que a parte autora verteu contribuições até 17/04/2013, manteve a qualidade de segurado até 17/06/2014, data em que deveria ter voltado a contribuir visando a manutenção da sua qualidade de segurada.

O exame que constatou a patologia idêntica à encontrada pelo perito judicial é datado de 18/06/2014. É certo que o exame só constatou situação anteriormente estabelecida, apenas revelada em imagens posteriormente. Além disso, a parte autora manteve-se em gozo de benefício previdenciário de 2012 a 2018, o que por si só já lhe garantiria a manutenção da qualidade de segurado.

Neste quadro, a parte autora, quando do início da incapacidade, detinha a qualidade de segurada e havia cumprido a carência exigida para a obtenção do benefício previdenciário. Afastada a preexistência da incapacidade.

Assim sendo, é devido o benefício de auxílio-doença, porque há prova da incapacidade total, nos termos do artigo 59, da Lei Federal nº. 8.213/91. Dessa forma, incabível reforma da r. sentença neste ponto.

Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576, do Superior Tribunal de Justiça).

É possível a ressalva quando fixada a incapacidade em momento posterior ao requerimento administrativo. Na hipótese de benefício cessado indevidamente, o termo inicial deve corresponder ao dia seguinte ao da cessação indevida.

No caso dos autos, o perito judicial não fixou o início da incapacidade, mas documentos médicos anexados revelam a possível data de início da incapacidade em Junho/2014. O requerimento administrativo foi apresentado em 11/07/2018. Dessa forma, deve ser fixada a data de início do benefício (DIB) em 11/07/2018.

Quanto à determinação de encaminhamento ao programa de reabilitação profissional, incabível porque incompatível com a incapacidade encontrada, qual seja: incapacidade temporária.

Sendo assim, nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei n. 8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.

A Lei Federal n. 8.213/91:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de 26.11.99)

(...).

§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017).

§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017)

§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017)

§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017).

(...)

Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.

§ 1º. O benefício a que se refere ocaputdeste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.

A lei determina que o magistrado fixe data para a alta programada, "sempre que possível".

A alta programada ora instituída por lei não impede a realização de perícia para se aferir a necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença.

Sendo possível a fixação de data para a alta programada, esta deve ser adotada como data de cessação do benefício (DCB).

No caso concreto, o perito judicial sugeriu afastamento de 06 (seis) meses a contar da perícia judicial realizada em 06/11/2019, com reavaliação do quadro para verificação da permanência da incapacidade.

Considerando que o prazo indicado pelo perito já transcorreu, é razoável a fixação da data de cessação do benefício (DCB) em 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação deste acórdão, notadamente porque a parte autora poderá requerer prorrogação administrativa nos termos da lei. Inteligência do artigo 60, §9º, da Lei Federal nº 8.213/91.

Apliquem-se para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual De Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente à taxa Selic. Cabível aplicação da EC 103/19.

Em virtude do acolhimento parcial do pedido, mantenho a condenação a autarquia ao pagamento de honorários fixados no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula nº 111, do Superior Tribunal de Justiça.

Por tais fundamentos, dou provimento ao recurso adesivo da parte autora para fixar a DIB em 11/07/2018 e dou parcial provimentoà apelaçãodo INSS para afastar a determinação de inserção da parte autora em programa de reabilitação profissional e fixar a DCB em 120 dias a contar da publicação deste Acórdão.

É como voto.

Oficie-se o INSS para a alteração da DIB e DCB.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA. QUALIDADE DE SEGURADA PROVADA. PREEXISTÊNCIA AFASTADA. DIB REQUERIMENTO. REABILITAÇÃO AFASTADA. DCB LEGAL. MANUTENÇÃO DOS HONORÁRIOS.

1. No caso concreto, a qualidade de segurado e o cumprimento da carência foram impugnados.

2. Gozou de benefício previdenciário de incapacidade de 07/07/2012 a 30/08/2012 e benefício por acidente de 17/05/2013 a 16/05/2018.

3. O perito concluiu pela incapacidade total e temporária. Não fixou a data de início da incapacidade, limitou-se a dizer que a parte autora relatou piora após 2011.

4. O exame que constatou a patologia idêntica à encontrada pelo perito judicial é datado de 18/06/2014. É certo que o exame só constatou situação anteriormente estabelecida, apenas revelada em imagens posteriormente. Além disso, a parte autora manteve-se em gozo de benefício previdenciário de 2012 a 2018, o que por si só já lhe garantiria a manutenção da qualidade de segurado.

5. Neste quadro, a parte autora, quando do início da incapacidade, detinha a qualidade de segurada e havia cumprido a carência exigida para a obtenção do benefício previdenciário. Afastada a preexistência da incapacidade.

6. Assim sendo, é devido o benefício de auxílio-doença, porque há prova da incapacidade total, nos termos do artigo 59, da Lei Federal nº. 8.213/91. Dessa forma, incabível reforma da r. sentença neste ponto.

7. Conforme jurisprudência consolidada, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação (Súmula nº 576, do Superior Tribunal de Justiça). Dessa forma, deve ser fixada a data de início do benefício (DIB) em 11/07/2018.

8. Quanto à determinação de encaminhamento ao programa de reabilitação profissional, incabível porque incompatível com a incapacidade encontrada, qual seja: incapacidade temporária.

9. Sendo assim, nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei n. 8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.

10. No caso concreto, o perito judicial sugeriu afastamento de 06 (seis) meses a contar da perícia judicial realizada em 06/11/2019, com reavaliação do quadro para verificação da permanência da incapacidade.

11. Considerando que o prazo indicado pelo perito já transcorreu, é razoável a fixação da data de cessação do benefício (DCB) em 120 (cento e vinte) dias a contar da publicação deste acórdão, notadamente porque a parte autora poderá requerer prorrogação administrativa nos termos da lei. Inteligência do artigo 60, §9º, da Lei Federal nº 8.213/91.

12. Apliquem-se para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual De Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente à taxa Selic.

13. Verba honorária mantida. Inteligência do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, observados os termos da Súmula 111, do Superior Tribunal de Justiça.

14. Apelação do INSS parcialmente provida. Recurso Adesivo da parte autora provido. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso adesivo da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.