PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ART. 171, CAPUT E §3º, CP. FRAUDE CONFIGURADA. TIPICIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. CONCESSÃO INDEVIDA DE APOSENTADORIA. PRÁTICA DOLOSA COMPROVADA. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECUR...

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

11ª Turma

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001958-24.2016.4.03.6181

RELATOR: Gab. 44 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

APELADO: EDMILSON APARECIDO DA CRUZ, ROSANA MARIA ALCAZAR, JOSE GERALDO CASSEMIRO

Advogado do(a) APELADO: CLARISSA DE FARO TEIXEIRA HOFLING - SP219068-A

Advogado do(a) APELADO: ROBERTO CRUNFLI MENDES - SP261792-A

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região11ª Turma

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001958-24.2016.4.03.6181

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APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

APELADO: EDMILSON APARECIDO DA CRUZ, ROSANA MARIA ALCAZAR, JOSE GERALDO CASSEMIRO

Advogado do(a) APELADO: CLARISSA DE FARO TEIXEIRA HOFLING - SP219068-A

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OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da 8ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, que julgou improcedente a pretensão punitiva e absolveu os réus da imputação da prática do crime previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal.

Consta da denúncia (ID 165824497 - Pág. 3/9), que EDMILSON APARECIDO DA CRUZ, ROSANA MARIA ALCAZAR e JOSÉ GERALDO CASSEMIRO, no período de 02.06.2010 a 31.10.2012, em São Paulo/SP, previamente ajustados e com unidade de desígnios, obtiveram para APARECIDO PEREIRA DE OLIVEIRA vantagem ilícita consistente na concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/153.040.963-0, em prejuízo dos cofres públicos, mediante o indevido recolhimento de contribuições previdenciárias na categoria empregado doméstico sem que o segurado jamais tivesse exercido tal atividade, bem como posterior inclusão extemporânea dos respectivos vínculos empregatícios inidôneos nos sistemas da autarquia federal, sem os quais não faria jus ao benefício. Em razão disso, foram denunciados como incursos nas penas do artigo 171, §3º, do Código Penal.

O recebimento da denúncia deu-se em 10/03/2016 (ID 165824497 - Pág. 10/13)

Processado regularmente o feito, sobreveio a r. sentença publicada em 30/05/2018 (ID 170532805 - Pág. 81/96), que julgou improcedente a pretensão punitiva para:

a) ABSOLVER o réu EDMILSON APARECIDO DA CRUZ da imputação da prática do delito previsto no art. 171, § 3°, do Código Penal, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, por não constituir o fato infração penal.

b) ABSOLVER o réu JOSÉ GERALDO CASSEMIRO da imputação da prática do delito previsto no art. 171, § 3°, do Código Penal, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, por não constituir o fato infração penal.

c) ABSOLVER a ré ROSANA MARIA ALCAZAR da imputação da prática do delito previsto no art. 171, § 3°, do Código Penal, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, por não constituir o fato infração penal.

Em sede de razões recursais (ID 170532805 - Pág. 98/120), o MPF pede a condenação de EDMILSON APARECIDO DA CRUZ e JOSÉ GERALDO CASSEMIRO, alegando que há nos autos prova suficiente de que os apelados obtiveram vantagem indevida para si e para outrem, mediante fraude consistente no recolhimento indevido de contribuições previdenciárias na categoria empregado doméstico, tendo conhecimento de que o segurado jamais exerceu tal atividade, com o objetivo de falsear a contagem de tempo de contribuição com a inclusão de vínculos inidôneos para fins de concessão de benefício de aposentadoria.

Sustenta a acusação que não se trata de mera questão de não comprovação daqueles vínculos de emprego — como aduziu o juízo a quo - mas sim em um expediente fraudulento orquestrado por EDMILSON APARECIDO DA CRUZ e JOSÉ GERALDO CASSEMIRO com o fim de criar perante o INSS a falsa noção de que o segurado preenchia os requisitos para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição e que o procedimento de habilitação e concessão foi realizado de forma regular. Afirma que estão suficientemente comprovados os fatos narrados na denúncia, motivo pelo qual se revela imprescindível a condenação de EDMILSON APARECIDO DA CRUZ e JOSÉ GERALDO CASSEMIRO como incursos nas penas do artigo 171, §3°, do Código Penal. Outrossim, entendendo pela configuração da materialidade delitiva, pugna pela alteração do fundamento jurídico da absolvição de ROSANA MARIA ALCAZAR para o disposto no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Contrarrazões apresentadas pelas defesas de José Geraldo Cassemiro (ID 170532805 - Pág. 123/130), Edmilson Aparecido da Cruz (ID 170532805 - Pág. 133/146) e Rosana Maria Alcazar (ID 170532805 - Pág. 147/154).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo integral provimento do recurso acusatório (ID 170532805 - Pág. 157/166).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

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OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Tipicidade

Imputa-se aos acusados EDMILSON APARECIDO DA CRUZ e JOSÉ GERALDO CASSEMIRO a prática do delito previsto no art. 171, caput e §3º, do Código Penal, o qual assim dispõe:

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

(...)

§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

Para a configuração do delito previsto no tipo penal arrogado, faz-se necessária a presença dos seguintes elementos objetivos: o emprego de algum artifício ou qualquer outro meio fraudulento; o induzimento em erro da vítima; e a obtenção da vantagem ilícita pelo agente e o prejuízo de terceiros. Indispensável que haja o duplo resultado (vantagem ilícita e prejuízo alheio), decorrente da fraude e o erro que esta provocou.

Exige-se, como elemento subjetivo, a presença do dolo específico para o estelionato, o qual consiste na ação intencional do agente de apoderar-se de vantagem ilícita mediante fraude, e, sendo crime material, se consuma no momento e no local em que o agente obtém a vantagem ilícita, em prejuízo de outrem.

No presente caso, as condutas se enquadram, em tese, no tipo penal do art. 171, §3º, do Código Penal, porquanto EDMILSON APARECIDO DA CRUZ e JOSÉ GERALDO CASSEMIRO, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, teriam obtido para si e para outrem, vantagem indevida através da concessão e recebimento de benefício previdenciário irregular em nome de Aparecido Pereira de Oliveira, induzindo e mantendo em erro a Autarquia Previdenciária, mediante fraude consistente no recolhimento de contribuições previdenciárias extemporâneas na categoria de empregado doméstico e respectivo cômputo do tempo de serviço, sem que tenha havido efetivo exercício da atividade pelo segurado.

Materialidade

Os fatos apurados na presente ação penal foram revelados na “Operação Gerocômio” deflagrada pela Polícia Federal, instaurada para investigar possíveis crimes de estelionato praticados contra a Previdência Social, na concessão mediante fraude de benefícios previdenciários por funcionários da Autarquia lotados na Agência da Previdência Social da Vila Prudente/SP e outros envolvidos.

A notícia-crime partiu da requisição do MPF (ID 165824559 - Pag. 16/17), instruída com as Peças de Informação 1.34.001.001646/2013-93 (Apenso I – ID 165824020 - Pág. 1/169), onde há relatório elaborado por Grupo de Trabalho da Gerência Executiva do INSS em São Paulo (ID 165824020 - Pág. 159), de onde se extrai que foi concedido indevidamente benefício previdenciário de aposentadoria a Aparecido Pereira de Oliveira, em razão da contagem irregular de tempo de serviço supostamente trabalhado como empregado doméstico.

A investigação desmembrou-se em diversos inquéritos policiais conexos.

Quanto à presente denúncia, o MPF afirma que o fato delituoso apurado é apenas um elo em uma verdadeira cadeia delitiva, da qual faria parte também EDMILSON APARECIDO DA CRUZ, o “advogado EDMILSON”, a quem alude o segurado do INSS Aparecido Pereira de Oliveira como a pessoa a quem contratou para a obtenção do benefício. Informa a acusação que haveria menção a "EDMILSON" em vários outros inquéritos versando fatos semelhantes, e em muitos deles teria atuado também JOSÉ GERALDO CASSEMIRO, corréu também neste processo.

Segundo a denúncia, EDMILSON e JOSÉ GERALDO, no período de 02/06/2010 a 31/10/2012, previamente ajustados e com unidade de desígnios, obtiveram para si e para outrem, vantagem ilícita consistente no recebimento de benefício previdenciário indevido em nome de Aparecido Pereira de Oliveira, induzindo os funcionários e sistemas do INSS em erro, mediante fraude consistente no recolhimento de contribuições previdenciárias na categoria empregado doméstico e respectivo cômputo do tempo de serviço na concessão do benefício, sem que tenha de fato sido exercida a atividade pelo segurado, prática delituosa que resultou no pagamento indevido pelo INSS o valor de montante de R$ 26.099,04 (vinte e seis mil, noventa e nove reais e quatro centavos).

A peça acusatória discorre sobre a suposta fraude, expondo que Aparecido Pereira de Oliveira, segurado do INSS, na intenção de se aposentar, procurou o escritório FREITAS ADVOGADOS ASSOCIADOS (ID 165824559 - Pag. 46), sendo atendido pelo denunciado EDMILSON APARECIDO DA CRUZ, indicado por meio de colegas da empresa Modine Radiadores do Brasil. Efetuada a contratação dos serviços para intermediação do pedido de aposentadoria, o segurado entregou a EDMILSON documentos pessoais, pagando a ele a quantia aproximada de R$ 2.000,00 (dois mil reais) pela prestação dos serviços.

No dia 09/06/2010, foi protocolado junto à Agência da Previdência Social (APS) Vila Prudente/SP o requerimento de aposentadoria (ID 165824020 - Pag. 7). O pedido foi recebido pelo denunciado JOSÉ GERALDO CASSEMIRO, que acostou ao processo a consulta aos sistemas do INSS (ID 165824020 - Pag. 49/61), nos quais verifica-se a inclusão de períodos laborados de 01/01/1974 a 30/11/1977, 01/03/1987 a 31/07/1987, 01/01/1994 a 31/01/1994, 01/03/1994 a 30/09/1994 - cujo recolhimento extemporâneo (22/03/2010) de contribuições previdenciárias foi feito na categoria de empregado doméstico.

Não obstante indeferimentos anteriores (05/06/2009, 09/12/2009 e 19/01/2010) (ID 165824020 - Pág. 51/53) e da CTPS apresentada não registrar os vínculos do segurado como empregado doméstico (ID 165824020 - Pág. 54/58 e 118/121), sem haver qualquer prova de efetivo exercício de atividade, os recolhimentos extemporâneos foram recebidos e considerados pelo servidor JOSÉ GERALDO CASSEMIRO no cômputo do tempo mínimo de contribuição, resultando, então, na concessão irregular do benefício de aposentadoria, o que gerou um prejuízo aos cofres públicos no montante de 26.099,04 (vinte e seis mil e noventa e nove reais e quatro centavos).

Ouvido perante a autoridade policial (ID 165824559 - Pág. 40), o beneficiário APARECIDO confirmou que nunca trabalhou como empregado doméstico e quem cuidou de seu pedido de aposentadoria foi um “advogado” de nome EDMILSON, com escritório localizado na Mooca. Afirmou, ainda, o segurado que nao sabia quanto tempo de trabalho possuía, que não havia sido informado por EDMILSON que seria recolhido contribuições previdenciárias retroativas em seu nome como empegado doméstico, bem como nao participou de qualquer ato para obtenção do benefício, pois “o advogado [EDMILSON] cuidaria de tudo”.

Compulsando as provas dos autos, a materialidade delitiva está devidamente comprovada por meio dos seguintes elementos:

a) Requerimento de aposentadoria e documentos que o instruíram (ID 165824020 - Pag. 7);

b) Registros de recolhimentos extemporâneos de contribuições (ID 165824020 - Pág. 33/48);

c) Cópias das CTPS's do segurado (ID 165824020 - Pág. 54/58 e 118/121);

d) Extratos relativos ao recolhimento extemporâneo das contribuições previdenciárias (ID 165824020 - Pág. 82/86);

e) Relação de valores pagos indevidamente (ID 165824020 - Pág. 157);

f) Relatório Conclusivo Individual do Grupo de Trabalho da Gerência Executiva do INSS em São Paulo (ID 165824020 - Pág. 159/161);

g) Depoimentos de APARECIDO PEREIRA DE OLIVEIRA nos quais afirmou nunca ter trabalhado como empregado doméstico ou autônomo. (ID 165824559 - Pág. 40 e ID 252955675).

No caso examinado, EDMILSON APARECIDO DA CRUZ, na qualidade de procurador de APARECIDO, requereu em benefício deste, perante a Agência da Previdência Social Vila Prudente/SP, aposentadoria por tempo de contribuição, sem estar munido de instrumento de procuração.

Para fins de contagem de tempo de contribuição, foram considerados diversos períodos que não constavam de sua Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, competências cujas respectivas contribuições foram recolhidas de forma extemporânea, mediante a utilização dos códigos 1600 (empregado doméstico) e 1759 (acréscimos legais).

As contribuições extemporâneas foram providenciadas pelo acusado EDMILSON - fato que se mostra incontroverso nos autos - recolhidas no dia 22/03/2010, em valores irrisórios, inclusive sob o código 1600 (empregado doméstico), sem a efetiva comprovação do exercício da atividade de empregado doméstico, o que rendeu indevidamente tempo de contribuição ao segurado para obtenção de benefício de aposentadoria.

A guia de recolhimento foi gerada por EDMILSON, que selecionou os períodos nos quais o segurado em tese havia trabalhado, atribuindo-lhes as contribuições correspondentes e seus respectivos valores, que sempre eram propositadamente ínfimos, artimanha que acrescentou tempo de contribuição de Aparecido em quantidade suficiente para cumprir os requisitos de aposentadoria por tempo de contribuição.

O acervo probatório deixa claro que não se tratou de mero equívoco no ato de recolhimento de contribuição previdenciária ou de simples irregularidade administrativa cometida pelo beneficiário e seu procurador, mas de artifício utilizado para induzir e manter em erro o INSS, mediante o recolhimento extemporâneo relativo a período em que notoriamente não houve exercício de atividade laborativa pelo segurado.

As provas angariadas ao longo das investigações e da instrução processual constataram que o segurado Aparecido Pereira de Oliveira jamais trabalhou como empregado doméstico ou trabalhador autônomo. No IPL 1219/2013-5, instaurado pela Polícia Federal (ID 165824559 - Pág. 40) bem como nos presentes autos judiciais, o segurado, em depoimento na condição de testemunha, informou que nunca trabalhou como empregado doméstico ou prestador de serviço autônomo, mas sempre “registrado” (registro em carteira de trabalho).

O recolhimento da contribuição previdenciária e o preenchimento da Guia da Previdência Social - GPS, portanto, ocorreu de forma maliciosa.

A extemporaneidade dos recolhimentos previdenciários em valores irrisórios, somada à ausência de exercício de atividade laboral no período correspondente ao declarado no recolhimento e às diversas irregularidades procedimentais praticadas pelo servidor do INSS, revelam ter ocorrido um conluio ou acerto envolvendo os acusados voltado ao registro de períodos fictícios com a finalidade de iludir a Previdência Social.

A despeito do entendimento adotado pelo MM. Juízo a quo pela atipicidade da conduta em razão da ausência de expediente fraudulento praticado pelos apelados, julgo que oelemento normativo da fraude, consistente em se utilizar de artifício, ardil ou qualquer meio fraudulento para a obtenção da vantagem, mostra-se presente no caso na inclusão acintosa de informação de atividade inexistente declarada de maneira fraudulenta em guia de recolhimento de contribuição previdenciária (GPS), no pagamento de contribuição em valores irrisórios apenas para fins da consumação do engodo, e na inserção de informação falsa no sistema de concessão de benefício pelo servidor do INSS, após receber documentos relativos ao segurado por terceiro sem instrumento de procuração, sem cumprir com o dever de conferência documental e requisição de informações essenciais, evidências de uma negligência dolosa no ato de concessão do benefício.

A fraude, em suma, consistiu em simular períodos em que o segurado Aparecido Pereira de Oliveira teria trabalhado como empregado doméstico, com o pagamento extemporâneo das contribuições, o que permitiu a concessão indevida do benefício de aposentadoria.

Em casos análogos, cujos fatos também foram revelados no âmbito da denominada “Operação Gerocômio” deflagrada pela Polícia Federal, esta E. Corte Federal entendeu pela configuração da materialidade delitiva ApCrim - 5004129-58.2019.4.03.6181, Rel. Des. Federal ALI MAZLOUM, julgado em 23/08/2023; ApCrim - 0011527-83.2015.4.03.6181, Rel. Des. Federal NINO OLIVEIRA TOLDO, julgado em 06/06/2022; ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0003919-92.2019.4.03.6181, Rel. Des. Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 11/04/2022; Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 73590 - 0008772-86.2015.4.03.6181, Rel. Des. Federal JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 06/03/2018.

Portanto, entendo que a materialidade delitiva está consubstanciada nos autos, havendo inegável relação de causa e efeito entre o meio fraudulento utilizado e a vantagem indevida obtida pelos acusados através do requerimento/concessão indevido do benefício previdenciário de aposentadoria nº 42/153.040.763-0.

Autoria

As provas documentais acostadas aos autos e as provas orais colhidas em audiência comprovaram a autoria delitiva de EDMILSON e JOSÉ CASEMIRO.

EDMILSON APARECIDO DA CRUZ

Extrai-se do conjunto probatório que o segurado Aparecido Pereira de Oliveira contratou os serviços do réu EDMILSON APARECIDO DA CRUZ, para que o representasse perante o INSS quanto ao seu pedido de aposentadoria.

A contratação do réu vem demonstrada pelo contrato firmado entre o segurado e o escritório Freitas e Advogados Associados, onde o réu prestava serviço (ID 165824559 - Pág. 46/48).

Após ter sido contratado pelo segurado para ingressar com pedido de aposentadoria junto à Previdência Social, EDMILSON, tendo pleno conhecimento de que este não havia logrado demonstrar o tempo de contribuição mínimo em três ocasiões anteriores e que estava impossibilitado de comprovar os vínculos empregatícios, decidiu preencher guias de recolhimentos previdenciários com informações falsas, mediante o recolhimento extemporâneo de contribuições em categoria profissional que o próprio segurado afirmou jamais ter exercido.

Em interrogatório judicial, embora o réu Edmilson Aparecido negue a autoria delitiva, ampara-se em alegação desacompanhada de qualquer prova de que o segurado havia informado na contratação ter desempenhado trabalho autônomo, razão por que teria realizado os recolhimentos previdenciários extemporâneos.

O segurado Aparecido, por seu turno, foi assertivo nos depoimentos concedidos nos autos do inquérito e na instrução processual, reiterando que em nenhum momento exerceu atividade de empregado doméstico ou autônomo, e que laborou apenas com carteira assinada na função de operador de máquina no campo metalúrgico, declaração esta respaldada em informações registradas nos documentos oficiais de seus vínculos trabalhistas e previdenciários. (ID 252955675)

Não há discussão que o procedimento e protocolo do pedido administrativo do benefício foram realizados por EDMILSON, que esteve presencialmente na APS Vila Prudente/SP, sem estar munido de instrumento de procuração ou a indispensável presença do segurado, amparado em preenchimento fraudulento de GPS e recolhimento de contribuição previdenciária relativamente a período não trabalhado, com animus deliquendi de inserir tempo de contribuição inexistente para alcançar vantagem ilícita para si e para outrem.

A conduta de EDMILSON extravasou a mera irregularidade administrativa de não conseguir comprovar vínculos empregatícios declarados em GPS – como aduziu o juízo a quo - o conjunto probatório revela que o acusado, por vontade livre e consciente, agiu com pleno conhecimento da falsidade documental anexada ao requerimento para obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição em favor do segurado Aparecido Pereira de Oliveira e perpetrou a conduta fraudatória a ele imputada na peça acusatória.

A autoria de EDMILSON está devidamente comprovada pelo acervo probatório coligido aos autos.

O fato de ter efetivado o protocolo do pedido eivado de ilegalidades em nome de terceiro sem a presença deste e sem estar provido de procuração é forte evidência de que EDMILSON contou com a colaboração do servidor do INSS que recebeu o requerimento e garantiu a concessão indevida do benefício previdenciário, o que conduz à apreciação da conduta do segundo réu.

JOSÉ GERALDO CASSEMIRO

JOSÉ GERALDO, mediante o acesso conferido aos funcionários da Previdência Social ao sistema Prisma para concessão de aposentadoria, em desacordo com as normativas que regulamentam a concessão de benefício previdenciário, à revelia da regra prevista no art. 19, §2º, do RPS, instaurou processo de habilitação e concessão de benefício de aposentadoria ao segurado Aparecido Pereira de Oliveira, agindo em conluio com EDMILSON e praticando o verbo nuclear do tipo penal, ao validar os recolhimentos previdenciários extemporâneos sem que houvesse nos autos documentos comprobatórios daquelas atividades e sem ao menos exigir a efetiva demonstração dos vínculos empregatícios.

Nos interrogatórios colhidos nas fases inquisitória e judicial, o denunciado JOSÉ GERALDO admitiu ter processado e concedido o benefício NB n. 42/153.040.963-0 a Aparecido Pereira de Oliveira. Bem assim, o relatório produzido por Grupo de Trabalho da Gerência Executiva do INSS em São Paulo concluiu pela concessão irregular do benefício pelo servidor. (ID 165824020 - Pág. 160)

Por sua vez, JOSÉ GERALDO negou qualquer fraude em detrimento da previdência, alegando que teria agido conforme as normas previstas no art. 330 da Instrução Normativa n. 20/2007 — INSS e o Decreto n. 6.722/2008, que autorizariam os servidores a considerar períodos referentes a recolhimentos extemporâneos na qualidade de contribuinte individual ou doméstico no cálculo do tempo de contribuição, desde que constassem do CNIS.

No entanto, seus argumentos restaram isolados e foram diretamente rechaçados no Relatório Final do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) nº 35664.000166/2012-49, que culminou em sua demissão, in verbis:

"(...) Também restou comprovado o descumprimento de normas, bastando observar os Apensos correspondentes aos benefícios dos Senhores (...) Aparecido Pereira de Oliveira (...).

36.13 Em defesa, reitera ter cumprido a legislação da época, especialmente no tocante a validação de recolhimentos na condição de doméstico. Entretanto, da análise dos benefícios dos segurados supramencionados, se constata que o indiciado validou recolhimentos previdenciários extemporâneos, sem existir nos processos concessórios comprovação de qualquer atividade, agindo, portanto, de forma contrária ao contido no parágrafo 2º do artigo 19 do Decreto 3.048/99.

36.14 Nos mencionados processos, onde a grande maioria se encontra instruído de forma semelhante, ou seja, nao houve a impressão do requerimento de benefício extraído do Sistema PRISMA e a colheita de assinatura nesse requerimento, utilizando- se de requerimento de aposentadoria em desuso, havendo nos processos, quando necessário algum acerto, validação, exclusão ou ajustes em determinados vínculos em CNIS, declarações dos interessados elaboradas de forma semelhante, o indiciado afirma que aplicou corretamente as normas, em especial o Decreto 6.722/2008.

36.15 Referido Decreto 6.722/08, vigente a época da concessão dos benefícios dos segurados acima citados, promoveu alterações em alguns dispositivos do Decreto 3.048/99, dentre eles o parágrafo 2° do artigo 19 do Decreto 3.048/99, como segue:

"Art. 19. Os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais — CNIS relativos a vínculos, remunerações e contribuições valem como prova de filiação a previdencia social, tempo de contribuição e salarios-de-contribuicao. (Redação dada pelo Decreto n. 6.722, de 2008).

§2º Informações inseridas extemporaneamente no CNIS, independentemente de serem inéditas ou retificadoras de dados anteriormente informados, somente serão aceitas se corroboradas por documentos que comprovem a sua regularidade. (essa e a redação dada pelo Decreto n. 6.722, de 2008)."

36.16 Nos termos do artigo, qualquer informação inserida extemporaneamente somente poderia ser aceita se comprovada a sua regularidade. O indiciado, em seus trabalhos, tendo a cópia das guias recolhidas, tendo efetuado consultas aos dados migrados do CNIS, identificou a existência de recolhimentos extemporâneos, porém, validou esses recolhimentos, sem solicitar elementos que comprovassem a regularidade das contribuições. Constata-se ainda que as competências recolhidas em atraso, em sua maioria, foram efetuadas com os códigos de pagamentos 1759 — guia consolidada de débito do empregado doméstico, sem constar nos processos concessórios a efetiva comprovação de que os segurados tiveram, de fato, exercido tal funcao nos períodos elencados nas GPS — Guia de Recolhimento da Previdencia Social.

36.17 Quanto às normas mencionadas pelo indiciado para justificar sua atuação acerca da validação de recolhimentos extemporâneos, constata- se que a legislação apresentada pelo indiciado, em sua defesa, informa a possibilidade em se reconhecer válidos os vínculos constantes no CNIS, desde que referidos vínculos nao tragam marcas de extemporaneidade ou apresentem divergências ou distorções, estabelecendo procedimentos para a aceitação, validação, inclusão, exclusão ou alteração de vínculos e remunerações. Nas mencionadas normas, sempre se afirma a necessidade de apresentação de documentos complementares comprobatórios, nao se constituindo, portanto, em autorizações para que o indiciado, em seus trabalhos, validasse recolhimentos extemporâneos sem que houvesse provas de atividade que justificassem esses recolhimentos."

Infere-se dos testemunhos colhidos de outros servidores que trabalhavam na APS Vila Prudente/SP junto com o denunciado, que a conduta de JOSÉ APARECIDO excedeu o simples equívoco.

Em depoimento judicial, a testemunha Christian Zaidan Barone, ex-servidor do INSS na APS Vila Prudente/SP, afirmou que os analistas do INSS que trabalhavam na agência tinham permissão para conceder benefícios previdenciários, desde a habilitação até a conclusão da análise do benefício, e que seria irregular o protocolo de benefício previdenciário sem a presença do segurado ou procuração acostadas ao processo administrativo. Afirmou, ainda, que no caso de recolhimento extemporâneo, o servidor deveria exigir a comprovação do exercício da atividade. (ID 252955677)

No mesmo sentido, a testemunha Ricardo Mancini, em sede judicial, servidor do INSS na APS Vila Prudente/SP, afirmou que o atendimento já era feito por agendamento, e que, no caso de protocolo feito por terceiro na condição de procurador, era obrigatório o servidor responsável pelo atendimento exigir o instrumento de procuração no momento do protocolo do requerimento administrativo. (ID 252955853)

O réu era servidor experiente, atuava na concessão de benefícios previdenciários, e tinha pleno conhecimento acerca das cautelas e requisitos necessários para o requerimento e concessão de benefício previdenciário, o que, em conjunto com os demais elementos de prova, indica o dolo do acusado.

Nessa esteira, JOSÉ GERALDO, responsável pela habilitação do benefício, permitiu a concessão de benefício sem a presença do segurado ou de instrumento de procuração nos autos, considerando válidos os recolhimentos em valores irrisórios e extemporâneos e sem a apresentação de documentação indispensável para a comprovação da efetiva atividade laboral, em evidente violação à legislação e seu dever funcional, tendo participação efetiva na consumação do estelionato.

Elemento subjetivo (Dolo)

O elemento subjetivo do tipo específico (ou dolo específico) está presente no caso, que é a vontade de obter lucro indevido, destinando-o para si ou para outrem.

A aferição da natureza dolosa da conduta é feita a partir dos elementos probatórios colhidos no feito, os quais, no caso denunciado, são claros no sentido de ostentar os apelados plena consciência do crime que estavam cometendo.

Registre-se que os réus Edmilson e José Geraldo são investigados e respondem a diversas ações penais pela concessão de diversos benefícios irregulares, valendo-se do mesmo modus operandi.

O conjunto probatório coligido aos autos comprova que os acusados inseriram e permitiram a inserção de informações falsas sobre vínculos de trabalho inexistentes, com o intuito de que o segurado adquirisse tempo de contribuição suficiente para obter benefício previdenciário de aposentadoria.

Portanto, plenamente comprovada a presença do dolo na conduta dos acusados, restando afastada a tese de ausência do elemento subjetivo do tipo.

Assim, comprovada a materialidade, a autoria e o dolo a impulsionar o agir dos agentes, e não havendo causas de exclusão da ilicitude da conduta ou da culpabilidade, impõe-se a reforma da sentença para condenar EDMILSON e JOSÉ GERALDO como incursos nas sanções do art. 171, §3º, do Código Penal.

Dosimetria

Na primeira fase da aplicação da pena, de acordo com os artigos 68 e 59, ambos do Código Penal, verifico que a culpabilidade dos réus é normal para o delito.

Nos termos da Súmula 444 do STJ, apesar dos diversos inquéritos e processos judiciais, os réus não têm antecedentes, uma vez que não há nos autos informação sobre sentença condenatória com trânsito em julgado.

O motivo e circunstâncias do crime não são concretamente mais graves do que o já valorado pelo legislador. Da mesma forma, as consequências não extrapolam o resultado típico esperado.

Na segunda fase inexistem agravantes e atenuantes, mantendo-se a sanção fixada em 01 ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, presente a causa de aumento especial prevista no § 3º do artigo 171 do Código Penal, aumento a pena em 1/3 (um terço), fixando a pena em concreto em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, esta arbitrada no mínimo legal diante da ausência de informações nos autos sobre a situação financeira dos réus.

Cumprimento inicial de pena em regime aberto em razão do quantum da sanção imposta (artigo 33, §2º, c, do Código Penal).

Substituição da pena privativa de liberdade

Presentes os requisitos objetivos e subjetivos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (§2º, do art. 44, do CP), consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública (artigo 46 do CP) e prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos em favor do INSS.

Alteração do fundamento da absolvição de Rosana Maria Alcazar

Comprovada a tipicidade dos fatos e a materialidade delitiva, emergindo do contexto dos autos dúvidas a respeito da autoria de ROSANA, deve ser mantida a sua absolvição, contudo, alterado o fundamento jurídico para o inciso VII do art. 386 do CPP.

Dispositivo

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação do Ministério Público Federal para, reformando a sentença recorrida, julgar procedente a ação penal e condenar EDMILSON APARECIDO DA CRUZ e JOSÉ GERALDO CASSEMIRO como incursos nas sanções do art. 171, caput e §3º, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, na forma especificada; bem como para alterar o fundamento da absolvição de ROSANA MARIA ALCAZAR, ficando a acusada absolvida nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

É o voto.

E M E N T A

PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ART. 171, CAPUT E §3º, CP. FRAUDE CONFIGURADA. TIPICIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. CONCESSÃO INDEVIDA DE APOSENTADORIA. PRÁTICA DOLOSA COMPROVADA. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PROVIDO.

1. As descrições contidas na denúncia se enquadram no tipo penal do art. 171, §3º, do Código Penal, porquanto os acusados, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, teriam obtido para si e para outrem, vantagem indevida através da concessão e recebimento de benefício previdenciário irregular em nome de Aparecido Pereira de Oliveira, induzindo e mantendo em erro a Autarquia Previdenciária, mediante fraude consistente no recolhimento de contribuições previdenciárias extemporâneas na categoria de empregado doméstico e respectivo cômputo do tempo de serviço, sem que tenha havido efetivo exercício da atividade pelo segurado.

2. A despeito do entendimento adotado pelo MM. Juízo a quo pela atipicidade da conduta em razão da ausência de expediente fraudulento praticado pelos apelados, julgo que oelemento normativo da fraude, consistente em se utilizar de artifício, ardil ou qualquer meio fraudulento para a obtenção da vantagem, mostra-se presente no caso na inclusão acintosa de informação de atividade inexistente declarada de maneira fraudulenta em guia de recolhimento de contribuição previdenciária (GPS), no pagamento de contribuição em valores irrisórios apenas para fins da consumação do engodo, e na inserção de informação falsa no sistema de concessão de benefício pelo servidor do INSS, após receber documentos relativos ao segurado por terceiro sem instrumento de procuração, sem cumprir com o dever de conferência documental e requisição de informações essenciais, evidências de uma negligência dolosa no ato de concessão do benefício.

3. A fraude, em suma, consistiu em simular períodos em que o segurado Aparecido Pereira de Oliveira teria trabalhado como empregado doméstico, com o pagamento extemporâneo das contribuições, o que permitiu a concessão indevida do benefício de aposentadoria.

4. A materialidade delitiva está consubstanciada nos autos, havendo inegável relação de causa e efeito entre o meio fraudulento utilizado e a vantagem indevida obtida pelos acusados através do requerimento/concessão indevido do benefício previdenciário de aposentadoria NB 42/153.040.763-0.

5. A autoria dos acusados está devidamente comprovada pelo acervo probatório coligido aos autos. A situação extravasou a mera irregularidade administrativa de não se conseguir comprovar vínculos empregatícios declarados em GPS. O conjunto probatório revela ação orquestrada dos réus com pleno conhecimento da falsidade documental anexada ao requerimento para obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição em favor do segurado Aparecido Pereira de Oliveira e perpetração da conduta fraudatória imputada aos acusados na peça acusatória.

6. A aferição da natureza dolosa da conduta é feita a partir dos elementos probatórios colhidos no feito, os quais, no caso denunciado, são claros no sentido de ostentar os apelados plena consciência do crime que estavam cometendo.

7. Comprovada a tipicidade dos fatos e a materialidade delitiva, emergindo do contexto dos autos dúvidas a respeito da autoria de ROSANA, deve ser mantida a sua absolvição, contudo, alterado o fundamento jurídico para o inciso VII do art. 386 do CPP.

8. Dado provimento ao recurso de apelação do Ministério Público Federal para, reformando a sentença recorrida, julgar procedente a ação penal e condenar EDMILSON APARECIDO DA CRUZ e JOSÉ GERALDO CASSEMIRO como incursos nas sanções do art. 171, §3º, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, na forma especificada; bem como alterar o fundamento da absolvição de ROSANA MARIA ALCAZAR, ficando a acusada absolvida nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do Ministério Público Federal para, reformando a sentença recorrida, julgar procedente a ação penal e condenar EDMILSON APARECIDO DA CRUZ e JOSÉ GERALDO CASSEMIRO como incursos nas sanções do art. 171, caput e §3º, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, na forma especificada; bem como para alterar o fundamento da absolvição de ROSANA MARIA ALCAZAR, ficando a acusada absolvida nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.