EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. RENDA MENSAL INICIAL. ARTIGOS 42 E 44 DA LEI Nº 8.213/91. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 26 DA EC 103/2019. NOVOS FUNDAMENTOS AO ACÓRDÃO EMBARGADO. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS AFASTADO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008455-70.2020.4.03.6102

RELATOR: Gab. 32 - JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO

APELANTE: LUIZ CARLOS DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL MIRANDA GABARRA - SP256762-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008455-70.2020.4.03.6102

RELATOR: Gab. 32 - JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO

APELANTE: LUIZ CARLOS DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL MIRANDA GABARRA - SP256762-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Senhor Juiz Federal Convocado DENILSON BRANCO (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora, com fulcro no art. 1.022 do CPC, contra o v. acórdão proferido à unanimidade pela Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (Id 278618786).

Em seu recurso (Id 279093030), sustenta a parte autora, em síntese, a existência de omissão no acórdão, no tocante à análise do pedido de indenização por danos morais, “tendo em vista os efeitos lesivos da autarquia e os evidentes danos morais gerados no autor” (pág. 4) em razão da cessação imotivada do benefício.

Vista à parte contrária, nos termos do art. 1.023, § 2º, do CPC, sem impugnação.

Id 280408132: Informa a embargante que o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente fora implantado nos termos do art. 26 da EC 103/2019, requerendo a intimação da autarquia para que promova a alteração da renda mensal inicial, a qual deverá respeitar os artigos 42 e 44 da Lei nº 8.213/91 e artigo 36, §7º, do Decreto 3.048/99, correspondendo a 100% do salário-de-benefício.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008455-70.2020.4.03.6102

RELATOR: Gab. 32 - JUIZ CONVOCADO DENILSON BRANCO

APELANTE: LUIZ CARLOS DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL MIRANDA GABARRA - SP256762-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Senhor Juiz Federal Convocado DENILSON BRANCO (Relator): Conheço dos embargos de declaração, haja vista que tempestivos.

O art. 1.022 do CPC admite embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, bem como suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento.

Segundo Cândido Rangel Dinamarco obscuridade é "a falta de clareza em um raciocínio, em um fundamento ou em uma conclusão constante da sentença"; contradição é "a colisão de dois pensamentos que se repelem"; e omissão é "a falta de exame de algum fundamento da demanda ou da defesa, ou de alguma prova, ou de algum pedido etc."

Nesse passo, não há falar em contradição, omissão ou obscuridade.

Contudo, a fim de se evitar futura alegação de nulidade do julgado, acrescento novos fundamentos ao acórdão embargado.

Trata-se de embargos de declaração contra acórdão que deu parcial provimento à apelação da parte autora, para lhe conceder a aposentadoria por incapacidade permanente, desde o dia imediatamente posterior à cessação do auxílio por incapacidade temporária anteriormente concedido (14/02/2020), uma vez que o conjunto probatório existente nos autos revela que à época o demandante já apresentava incapacidade laborativa total e permanente.

Conforme se verifica de consulta ao sistema SAT, do INSS, o demandante recebeu o auxílio por incapacidade temporária anteriormente, no período de 15/02/2017 a 14/02/2020.

Sustenta o autor que o INSS procedera à implantação da aposentadoria por incapacidade permanente nos termos do art. 26 da EC 103/2019, quando o correto seria obedecer às disposições dos artigos 42 e 44 da Lei 8.213/91 e art. 36, §7º, do Decreto 3.048/99, correspondendo a 100% do salário-de-benefício.

Entendo que assiste razão ao embargante.

A reforma da previdência instituída pela Emenda Constitucional nº 103/2019, vigente a partir de 13.11.2019, em seu artigo 26, § 2º, reduziu o valor da aposentadoria por incapacidade permanente (antes aposentadoria por invalidez) de 100% para 60% da média das contribuições, com significativa alteração do valor da RMI, sem alteração, contudo, no valor da RMI do benefício de auxílio-doença, que continua sendo de 91% do salário de benefício.

Nesse sentido, transcrevo a norma em referência:

"Art. 26.

§ 2º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nos casos:

III - de aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º deste artigo".

No caso, cuida-se de segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária com início antes da EC nº 103/2019, convertido em aposentadoria por incapacidade permanente, com incapacidade laborativa fixada em 2017. Por este motivo, a renda mensal da aposentadoria por incapacidade permanente deve corresponder a 100% do salário-de-benefício. Ainda que a conversão do benefício tenha ocorrido após a mencionada Emenda Constitucional, a RMI não pode ser inferior àquela já estabelecida, em homenagem ao princípio tempus regit actum e da irredutibilidade dos benefícios.

Nesse sentido:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. PRELIMINAR REJEITADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL. DESCONTO DO PERÍODO TRABALHADO. VALOR DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA NESTE PONTO.

- Com o presente julgamento, resta prejudicado o pedido de recebimento do apelo no duplo efeito.

- É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

- Presentes os requisitos indispensáveis à concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, especialmente a comprovação da incapacidade laborativa, o pedido é procedente.

- Diante da conclusão pericial, bem como tendo em vista a ausência de recurso da parte autora nesse sentido, e a fim de se evitar reformatio in pejus, mantido o termo inicial do auxílio por incapacidade temporária na data da cessação administrativa (26.08.2021) e da aposentadoria por incapacidade permanente na data da sentença (29.08.2022), quando o autor já preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio por incapacidade temporária ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

- O Superior Tribunal de Justiça em sede de repetitivo, por meio do Tema 1013, no julgamento final dos Recursos Especiais n. 1.786.590/SP e 1.788.700/SP firmou tese no sentido de que: “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”. (DJe 01.07.2020).

- Considerando o princípio "tempus regit actum", um dos pilares do direito previdenciário, bem como tendo em vista que à época que a parte autora implementou os requisitos legais para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos do laudo pericial, não estava vigente a EC 103/2019, foi mantido o valor do benefício nos termos do disposto no art. 44 da Lei n° 8.213/1991, legislação de regência anterior à Emenda Constitucional, em cuja vigência houve a implementação das condições para a concessão do benefício pelo demandante.

(...)

- Preliminar rejeitada. Apelação do INSS não conhecida em parte e, na parte conhecida, provida em parte.

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5077634-69.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 16/02/2023, DJEN DATA: 23/02/2023).

Portanto, a renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente deve ser calculada em observância aos artigos 42 e 44 da Lei nº 8.213/91, consistindo em 100% do salário-de-benefício.

No que tange à alegação de omissão relativamente à apreciação do pedido de pagamento de indenização por danos morais, entretanto, não merece prosperar o recurso da parte autora.

Por ocasião do acórdão embargado, assim decidiu o Relator:

“No que tange ao pedido de indenização por danos morais, embora a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso X, tenha estabelecido regra ampla sobre a indenização devida em razão de dano à esfera extrapatrimonial, o dever de indenizar fica subordinado à comprovação de que o agente tenha efetivamente praticado ato ou omissão injusta ou desmedida contra o ofendido, no tocante à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem.

Em se tratando da Previdência Social, da relação do administrado com a administração, ou seja, do sujeito de direitos com o prestador do direito, a relação ganha contornos especiais, em virtude do caráter alimentar e social que reveste o direito previdenciário.

Todavia, no caso dos autos, não restou comprovado que o INSS tenha praticado ou deixado de praticar ato em desacordo com os princípios constitucionais da moralidade, legalidade, eficiência, publicidade e impessoalidade que representam todo um arcabouço diretivo de verificação obrigatória quando da provocação pelo interessado, no caso, o segurado da Previdência Social.

A cessação do benefício e a necessidade de ajuizamento de ação para o reconhecimento dos requisitos necessários ao seu restabelecimento são contingências próprias das situações em que o direito se mostra controvertido, de maneira que não se pode extrair do contexto conduta irresponsável ou inconsequente do INSS para que lhe possa impor indenização por dano moral.

Assim, para que a parte autora pudesse cogitar da existência de dano ressarcível, deveria comprovar a existência de ato ilícito provocado por conduta reprovável da entidade autárquica.

Apesar de a parte autora alegar que a cessação do benefício de auxílio por incapacidade temporária ocorreu de modo injustificado pela autarquia, anoto que o indeferimento do benefício, por si só, não gera dano in re ipsa, sendo imprescindível, na hipótese, a prova da existência de abalo moral passível de indenização.

Dessa forma, a indenização por danos morais somente deve ser concedida nos casos em que a demonstração da dor ou do sofrimento seja incontestável.”

De fato, quanto ao pedido de indenização por dano moral, a suposta lesão subjetiva extrapatrimonial à pessoa do segurado que importe em dor, sofrimento, humilhação, vexame de tal magnitude que lhe cause aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar, capaz de desestruturar sua integridade psicológica e moral, não pode ser confundida com mero dissabor ou aborrecimento, como conceitos que não são albergados pelo dano moral.

Assim, o mero indeferimento de pedido de restabelecimento de auxílio por incapacidade temporária pela Autarquia, fundamentado em conclusões técnicas de seus subordinados no cumprimento de dever legal, não pode ser considerada dano moral suficiente para gerar direito à indenização. Além disso, o dano patrimonial e seu nexo de causalidade com o evento devem ser comprovados, o que não ocorreu no caso concreto.

Nesta esteira, é indevida a indenização por danos morais.

Assim tem se posicionado a jurisprudência, in verbis:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA RECONHECIDA PELO LAUDO PERICIAL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DESCABIDO.

(...)

- Incabível indenização por danos morais, vez que o ressarcimento do dano patrimonial se dará com o pagamento das prestações atrasadas, monetariamente corrigidas e acrescidas de juros moratórios, não havendo amparo para a condenação da autarquia a um plus, que caracterizaria bis in idem.

- Ocorrência de dano moral não comprovada pelo autor, não lhe sendo devida indenização alguma a esse título. A cessação de benefício recebido administrativamente não basta, por si, para caracterizar ofensa à honra ou à imagem do autor, principalmente quando decorrente de conclusão apontada por laudo médico pericial.

(...)

(TRF3 - AC 200661270026773 - APELAÇÃO CÍVEL - 1390060 - OITAVA TURMA - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA - DJF3 CJ1 DATA:30/03/2010 PÁGINA: 987);

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO . DANOS MORAIS . BENEFÍCIO DEVIDO. 1. Pretende o Autor a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante cômputo dos períodos laborados em condições especiais. 2. Foi devidamente comprovado o exercício da função motorista de caminhão/ônibus nos períodos de 19/07/1984 a 14/04/1990, de 23/05/1990 a 14/01/1999 e de 16/01/1999 a 04/10/2004. A atividade está enquadrada nos códigos 2.4.4 do anexo do Decreto nº 53.831 e 2.4.2 do anexo II do Decreto nº 83.080/79. Ademais, foram apresentados formulário padrão, laudo pericial e perfil profissiográfico previdenciário . 3. O Perfil Profissiográfico previdenciário foi criado pela Lei 9528/97 e é um documento que deve retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Desde que identificado, no documento, o engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial, fazendo as vezes do laudo pericial. 4. O indeferimento do benefício, por si só, não caracteriza abuso de direito por parte do INSS. No caso concreto, o benefício foi indeferido em razão de entendimento diverso do órgão administrativo acerca dos documentos apresentados, não se vislumbrando, no entanto, má-fé ou ilegalidade flagrante, a ensejar a condenação da autarquia previdenciária em danos morais. 5. O benefício é devido a partir do requerimento administrativo (04/10/2004), devendo ser compensados eventuais pagamentos administrativos já efetuados. 6. Apelação do Autor parcialmente provida.(AC 200761260042798, JUIZA GISELLE FRANÇA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, 10/09/2008);

PREVIDENCIÁRIO . APOSENTADORIA POR IDADE. RURÍCOLA. INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA MATERIAL. PERÍODO DE CARÊNCIA. TERMO INICIAL. DANOS MORAIS . VERBAS ACESSÓRIAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. I -A atividade rurícola resulta comprovada, se a parte autora apresentar razoável início de prova material respaldada por prova testemunhal idônea. II - Aos trabalhadores rurais, a lei previdenciária dispensou expressamente o período de carência, bastando comprovar, tão-somente, o exercício da atividade rural (art. 143 da Lei nº 8.213/91). III - A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde os respectivos vencimentos, na forma da Súmula 8 do E. TRF da 3ª Região, observada a legislação de regência especificada na Portaria nº 92/2001 DF-SJ/SP, de 23 de outubro de 2001, editada com base no Provimento nº 26/01 da E. Corregedoria-Geral da Justiça da 3ª Região. IV - Os juros moratórios devem ser calculados de forma globalizada para as parcelas anteriores à citação e de forma decrescente para as prestações vencidas após tal ato processual, observada a taxa de 6% ao ano até 10.01.2003 e, a partir de 11.01.2003, será considerada a taxa de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional incidindo tais juros até a data de expedição do precatório, caso este seja pago no prazo estabelecido pelo art. 100 da CF/88 (STF, RE n.º 298.616-SP). V - É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (fls.09), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento (30.01.2002). VI - Descabe o pedido da parte autora quanto ao pagamento de indenização pelo INSS por danos morais que alega ter sofrido com o indeferimento de seu requerimento administrativo. No caso em tela, não restou configurada a hipótese de responsabilidade do INSS, tendo em vista que se encontra no âmbito de sua competência rejeitar os pedidos de concessão de benefícios previdenciário s que entende não terem preenchido os requisitos necessários para seu deferimento. VII - Nas ações que versem sobre benefícios previdenciário s, os honorários advocatícios devem ser fixados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento, uma vez que a ação foi julgada improcedente no r. juízo "a quo". VIII - A autarquia está isenta de custas e emolumentos. IX - O benefício deve ser implantado de imediato, tendo em vista a nova redação dada ao "caput" do artigo 461 do CPC, pela Lei nº 10.444/02. X - Apelação da parte autora parcialmente provida." (AC 200403990126034, JUIZ SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, 27/09/2004).

Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA para acrescentar novos fundamentos ao acórdão e explicitar que a renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente deve ser calculada em observância aos artigos 42 e 44 da Lei nº 8.213/91, consistindo em 100% do salário-de-benefício, devendo ser mantido, no mais, o acórdão embargado, na forma da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. RENDA MENSAL INICIAL. ARTIGOS 42 E 44 DA LEI Nº 8.213/91. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 26 DA EC 103/2019. NOVOS FUNDAMENTOS AO ACÓRDÃO EMBARGADO. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS AFASTADO.

- São cabíveis embargos de declaração quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado. Não servem os embargos de declaração para a rediscussão da causa.

- No caso em comento, não há falar em contradição, omissão ou obscuridade. Contudo, a fim de se evitar futura alegação de nulidade do julgado, acrescento novos fundamentos ao acórdão embargado.

- Cuida-se de segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária com início antes da EC nº 103/2019, convertido em aposentadoria por incapacidade permanente, com incapacidade laborativa fixada em 2017.

- A renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente deve ser calculada em observância aos artigos 42 e 44 da Lei nº 8.213/91, consistindo em 100% do salário-de-benefício.

- O mero indeferimento de pedido de restabelecimento de auxílio por incapacidade temporária pela Autarquia, fundamentado em conclusões técnicas de seus subordinados no cumprimento de dever legal, não pode ser considerada dano moral suficiente para gerar direito à indenização. Além disso, o dano patrimonial e seu nexo de causalidade com o evento devem ser comprovados, o que não ocorreu no caso concreto.

- Embargos de declaração parcialmente acolhidos. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu acolher parcialmente os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.