DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. TEMPO ESPECIAL COMPROVADO EM PARTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REGRA DE TRANSIÇÃO. ARTIGO 17 DA EC 103/2019. HONORÁRIOS DE ADVOGADO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

9ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002070-86.2022.4.03.6183

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: MIGUEL JOSE DE SANTANA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogados do(a) APELANTE: MARCIA REGINA SAKAMOTO - SP412082-A, SANDRA MARIA LACERDA RODRIGUES - SP163670-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MIGUEL JOSE DE SANTANA

Advogados do(a) APELADO: MARCIA REGINA SAKAMOTO - SP412082-A, SANDRA MARIA LACERDA RODRIGUES - SP163670-A

OUTROS PARTICIPANTES:

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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002070-86.2022.4.03.6183

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OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações interpostas em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o reconhecimento de atividade especial, bem como a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER, em 12/12/2021.

A r. sentença (ID 282850914), estabeleceu em sua parte dispositiva:

“Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo EXTINTO, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, o pedido de cômputo do período de 18.01.1992 a 28.04.1995 (AUTO VIAÇÃO SANTA BÁRBARA LTDA), como exercido em atividades especiais, e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os demais pedidos, para condenar a Autarquia ao cômputo dos períodos de 08.09.1987 a 31.12.1987 (IFER ESTAMPARIA E FERRAMENTARIA LTDA) e de 01.01.1988 a 05.05.1989 (IFER ESTAMPARIA E FERRAMENTARIA LTDA), como exercidos em atividades especiais, devendo o INSS proceder à respectiva conversão em tempo comum, a somatória aos demais períodos já computados administrativamente, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, devido a partir da data do requerimento administrativo, com DIB na mesma data, afeto ao NB 42/203.509.033-9, efetuando o pagamento das parcelas vencidas em única parcela e vincendas, com atualização monetária e juros de mora nos termos da Resolução atual, e normas posteriores do CJF. Tendo o réu sucumbido na maior parte, resultando na concessão do benefício, condeno-o ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, delimitando as parcelas vincendas até a sentença, nos termos da Súmula 111, do STJ. Isenção de custas na forma da lei. Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme artigo 496, § 3º, inc. I, do Código de Processo Civil. Por fim, tratando-se de verba revestida de natureza alimentar, além de incontroverso o direito da parte autora, CONCEDO a tutela antecipada, para o fim de determinar ao INSS que proceda, no prazo de 10 (dez) dias, após regular intimação, à averbação dos períodos de 08.09.1987 a 31.12.1987 (IFER ESTAMPARIA E FERRAMENTARIA LTDA) e de 01.01.1988 a 05.05.1989 (IFER ESTAMPARIA E FERRAMENTARIA LTDA), como exercidos em atividades especiais, devendo o INSS proceder à respectiva conversão em tempo comum, a somatória aos demais períodos já computados administrativamente, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, devido a partir da data do requerimento administrativo, com DIB na mesma data, afeto ao NB 42/203.509.033-9, restando consignado que o pagamento das parcelas vencidas estará afeto a posterior e eventual fase procedimental executória definitiva. Intime-se a Agência do INSS responsável (CEAB/DJ), eletronicamente, com cópia desta sentença e da simulação administrativa id. 243229393 - Pág. 34/35, para cumprimento da tutela.P.R.I.”

Em razões de apelação (ID 282850915), o INSS pleiteia a suspensão dos efeitos da tutela e que seja a decisão submetida ao reexame necessário. No mérito, insurge-se contra o tempo especial reconhecido na r. sentença e requer seja julgado improcedente o pedido. Subsidiariamente, requer a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ.

A parte autora também apela (ID 282850916), alegando, preliminarmente, o cerceamento de defesa e pugna pela produção de prova pericial. Pugna pelo reconhecimento das atividades laborativas realizadas em condições nocivas à saúde, por exposição ao ruído e vibração de corpo inteiro, como cobrador e motorista de transporte coletivo.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

cm

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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002070-86.2022.4.03.6183

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: MIGUEL JOSE DE SANTANA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogados do(a) APELANTE: MARCIA REGINA SAKAMOTO - SP412082-A, SANDRA MARIA LACERDA RODRIGUES - SP163670-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MIGUEL JOSE DE SANTANA

Advogados do(a) APELADO: MARCIA REGINA SAKAMOTO - SP412082-A, SANDRA MARIA LACERDA RODRIGUES - SP163670-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Tempestivos os recursos e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

O pedido de suspensão da tutela antecipada será apreciado com o mérito.

REMESSA OFICIAL

Necessário se faz salientar que, de acordo com o artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil/2015, não será aplicável o duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.

No caso dos autos, embora a sentença seja ilíquida, resta evidente que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa não ultrapassa o limite legal previsto, enquadrando-se perfeitamente à norma insculpida no parágrafo 3º, I, artigo 496 do NCPC, razão pela qual não se trata de hipótese de reexame necessário.

CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO.

In casu, foram carreados os perfis profissiográficos previdenciários para comprovação da especialidade da atividade, não havendo razão, portanto, para o deferimento de prova pericial.

Além do que, o documento apresentado pela empresa atende aos requisitos formais previstos na legislação previdenciária, tendo sido, inclusive, subscrito por responsável técnico devidamente registrado e assinado pelo representante legal da empresa, portanto, contendo as informações para a análise do direito questionado.

Sendo estes formulários os documentos oficiais destinados à prova de atividades especiais para fins previdenciários, qualquer discussão, dúvida, imperfeição, contradição ou omissão deve ser previamente resolvida junto a quem emitiu o documento, que no caso é o empregador. E em não sendo resolvida de forma amigável entre empregador e empregado os problemas dos formulários à lide e discussão da matéria deve ser feita no Juízo competente, o Juízo Trabalhista, com a intervenção do INSS.

Em sede de ação previdenciária, não cabe a discussão desta lide.

1. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria por tempo de serviço foi a Lei Eloy Chaves, Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923. Referido benefício era concedido apenas aos ferroviários, possuindo como requisito a idade mínima de 50 (cinquenta) anos, tendo sido suspensa no ano de 1940.

Somente em 1948 tal aposentadoria foi restabelecida, tendo sido mantida pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que preconizava como requisito para a concessão do benefício o limite de idade de 55 (cinquenta e cinco) anos, abolido, posteriormente, pela Lei nº 4.130, de 28 de agosto de 1962, passando a adotar apenas o requisito tempo de serviço.

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional nº 1/69, também disciplinaram tal benefício com salário integral, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o em seu art. 202 (redação original) da seguinte forma:

"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

(...)

II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei:

(...)

§1º: É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher."

Antes da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, preceituava a Lei nº 8.213/91, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço era devido ao segurado que, após cumprir o período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto legal, completar 30 anos de serviço, se homem, ou 25, se mulher, iniciando no percentual de 70% do salário-de-benefício até o máximo de 100% para o tempo integral aos que completarem 30 anos de trabalho se mulher, e 35 anos de trabalho se homem.

Na redação original do art. 29, caput, §1º, da Lei de Benefícios, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados no período não superior a 48 meses. Ao segurado que contava com menos de 24 contribuições no período máximo estabelecido, o referido salário corresponde a 1/24 da soma dos salários-de-contribuição.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer, nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal:

"Art. 201 A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:

(...)

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidos as seguintes condições:

I - 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher;

Art. 202 O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

(...)"

Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente.

Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC n. 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.

2. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 103, DE 13.11.2019

A Emenda Constitucional 103, publicada em 13/11/2019, alterou as regras de aposentadoria para os regimes próprio e geral da previdência social e estabeleceu regras de transição para os segurados filiados aos regimes indicados até a data da entrada em vigor da emenda.

As alterações da Emenda Constitucional n. 103 não atingem quem já recebia um benefício na data de sua promulgação, tampouco se aplica àqueles que começarem a receber algum benefício após sua vigência, desde que comprovado o direito antes da Reforma da Previdência, na forma do §4º, do Decreto 3048/99, alterado pelo Decreto n. 10.410, de 30.06.20.

A Emenda Constitucional n. 103, de 13.11.2019 revogou o fator previdenciário, exceto uma norma transitória e a regra de pontos do artigo 29-C da Lei n. 8.213/91.

Para aqueles que entraram no sistema previdenciário após sua vigência, a aposentadoria passou a requerer idade mínima de 65 anos para homens e de 62 para mulheres. Para a aposentadoria especial, há normas específicas para trabalhadores rurais e professores, observado o tempo mínimo de contribuição de 20 anos para homens e de 15 anos para mulheres (artigo 201, § 7º, CF e artigo 19 da EC n. 103/19).

Ainda, a Reforma da Previdência estabeleceu cinco novas regras de transição para os segurados filiados ao RGPS até a data de entrada em vigor da EC n. 103/2019, as quais estão descritas nos seus arts. 15 a 20 da referida emenda e atualmente regulamentados pela Portaria nº 405, de 3 de abril de 2020, do INSS. São elas:

1) Por pontos (art. 15 da EC n. 103/19): ao computar 35 (homem) ou 30 (mulher) anos de e somar 96 (homem) ou 86 (mulher) pontos, respectivamente, de idade e tempo de contribuição. A pontuação será acrescida de um ponto a cada início de ano, a partir de 2020, até o limite de 105 pontos para o homem, em 01.01.2029, e de 100 pontos para a mulher, em 01.01.2033.

2) Por tempo de contribuição e idade mínima (art. 16 da EC n. 103/19): com 35 (homem) e 30 (mulher) anos de contribuição, e completar 61 ou 56 anos de idade, respectivamente. O requisito etário será anualmente acrescido de seis meses, a partir do início de 2020, até quando atingidos 65 anos de idade para o homem, em 01.01.2027, e 62 anos para a mulher, em 01.01.2031.

3) Com “pedágio” de 50% e fator previdenciário (art. 17 da EC n. 103/19): os segurados que, na vigência da EC 103 em 13.11.2019 contavam com mais de 33 anos de contribuição, o homem, ou 28 anos, a mulher, poderão aposentar-se se cumprido o requisito de tempo de 35 ou 30 anos, respectivamente, acrescido de período correspondente a 50% do tempo que, na data da publicação da emenda, faltava para atingir aqueles totais.

4) Com “pedágio” de 100% e idade mínima (artigo 20 da EC n. 103/19): ao preencher os requisitos etário (60 anos, o homem, ou 57, a mulher) e de tempo contributivo (35 ou 30 anos, respectivamente), cumulado com período adicional de contribuição equivalente a 100% do tempo que, em 13.11.2019, faltava para atingir os mencionados 35 ou 30 anos de contribuição.

5) Por idade (artigo 18 da EC n. 103/19): ao completar 65 anos (homem) ou 60 anos de idade (mulher), além de 15 anos de contribuição (ambos os sexos). O requisito etário feminino será anualmente acrescido de seis meses, a partir do início de 2020, até o patamar de 62 anos, em 01.01.2023.

3. DA ATIVIDADE URBANA

Para o deslinde dessa controvérsia, transcrevo o art. 55, §3º, da Lei nº 8.213/91:

"O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

(...)

§3º: A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento."

Teço comentários sobre a força probante dos elementos, em regra, apresentados.

Declarações firmadas por supostos ex-empregadores não contemporâneas, ou mesmo subscritas por testemunhas, noticiando a prestação do trabalho durante o período cuja comprovação aqui se pretende, não se prestam aos fins colimados, tendo em conta que equivalem a meros depoimentos reduzidos a termo, sem o crivo do contraditório, conforme entendimento já pacificado no âmbito desta Corte.

Da mesma forma, a certidão de existência da empresa empregadora não se revela hábil à comprovação do tempo pretendido, por não mencionar, quer o período, quer a atividade desempenhada pelo segurado.

Nesse sentido, confira-se o aresto a seguir transcrito:

"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO URBANO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. INEXISTÊNCIA.

1. '1. A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no artigo 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.' (artigo 55, parágrafo 3º, da Lei 8.213/91).

2. O início de prova material, de acordo com a interpretação sistemática da lei, é aquele feito mediante documentos que comprovem o exercício da atividade nos períodos a serem contados, devendo ser contemporâneos dos fatos a comprovar, indicando, ainda, o período e a função exercida pelo trabalhador." (Resp 280.402/SP, da minha Relatoria, in DJ 10/9/2001).

3. A certidão de existência da empresa ex-empregadora e a fotografia, que nada dispõem acerca do período e da atividade desempenhada pelo segurado, não se inserem no conceito de início de prova material.

4. A 3ª Seção desta Corte tem firme entendimento no sentido de que a simples declaração prestada em favor do segurado, sem guardar contemporaneidade com o fato declarado, carece da condição de prova material, exteriorizando, apenas, simples testemunho escrito que, legalmente, não se mostra apto a comprovar a atividade laborativa para fins previdenciários

5. Recurso provido."

(EREsp 205.885/SP, Relator Ministro Fernando Gonçalves, in DJ 30/10/2000).

Já em relação a pedido de averbação de tempo apoiado em sentença proferida no âmbito da Justiça do Trabalho, a controvérsia reside na validade da anotação feita pelo empregador na CTPS do empregado, decorrente de condenação ou acordo firmado perante aquela instância. A Autarquia Previdenciária sustenta que, por não ter sido parte na relação processual estabelecida, não pode sofrer os efeitos reflexos da condenação, como proceder à averbação do tempo reconhecido judicialmente. O argumento não convence.

A sentença proferida na esfera trabalhista, não mais passível da interposição de recurso, adquire contornos de coisa julgada em relação aos efeitos pecuniários decorrentes da relação empregatícia havida entre reclamante e reclamado; todavia, para fins previdenciários, reveste-se da condição de início de prova material da atividade exercida, a qual pode ser impugnada pela parte adversa e reclama complementação por prova oral colhida sob o crivo do contraditório; assim, a existência do vínculo laboral, conquanto reconhecido judicialmente e bastante para conferir ao empregado a percepção das verbas dele decorrentes, não conserva, de per si, a mesma força probante na Justiça Comum para a obtenção de benefício previdenciário. A presunção de sua validade é relativa e, como já dito, sujeita ao contraditório regular. Confiram-se julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 641418/SC - 5ª Turma - Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca - DJ 27/06/2005 - p. 436), deste Tribunal (AC nº 2001.03.99.033486-9/SP - 7ª Turma - Rel. Des. Fed. Walter do Amaral - DJ 03/04/2008 - p. 401) e, mais especificamente, desta 9ª Turma (AC nº 2000.03.99.062232-9/SP - Rel. Des. Fed. Santos Neves - DJ 17/01/2008 - p. 718).

No mais, em se tratando de reconhecimento de labor urbano, mantenho o entendimento de que o ano do início de prova material válida mais remoto constitui critério de fixação do termo inicial da contagem, ainda que a prova testemunhal retroaja a tempo anterior.

4. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM

4.1 DO DIREITO À CONVERSÃO ANTES DA LEI 6.887/80 E APÓS A LEI 9.711/98

A teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo de serviço especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80 seja após Lei n. 9.711/1998.

4.2 DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE EXERCIDA EM ATIVIDADE ESPECIAL

Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

4.2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95

No período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e à conversão do tempo trabalhado em atividades especiais é reconhecido em razão da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído.

4.2.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997

A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído).

Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e dos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, em vigor até o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, fora substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.

Relevante consignar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.

4.2.3 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 E DEMAIS CONSIDERAÇÕES

Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial.

Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198 de 18/11/2014). Súmula 68 TNU.

Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades penosas e perigosas não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198:

"Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento."

Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291.

4.3 USO DO EPI

No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que:

"o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (grifo nosso). No caso, porém, de dúvida em relação à efetiva neutralização da nocividade, decidiu que "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete".

No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que:

"na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque, "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores".

5. AGENTES AGRESSIVOS

RUÍDO

O reconhecimento da insalubridade em decorrência da pressão sonora observa o regulamento vigente na ocasião do exercício da atividade laboral.

Assim, a atividade é considerada insalubre caso constatada a sujeição do trabalhador ao nível de pressão sonora da seguinte forma: até 05 de março de 1997, superior ou equivalente a 80 (oitenta) decibéis (Decreto nº 53.831/64); entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, superior ou equivalente a 90 (noventa) decibéis (Decreto n. 2.172/97) e, a partir dessa data (edição do Decreto nº 4.882/03), superior ou equivalente a 85 (oitenta e cinco) decibéis, não havendo que se falar em aplicação retroativa deste último diploma legal, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp nº 1.146.243/RS - 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJE 12/03/2012).

Ressalte-se que o perfil profissiográfico previdenciário, criado pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico. Precedente: TRF3, 10ª Turma, AC 00283905320084039999, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, DJF3 24/02/2010, p. 1406.

DO CASO DOS AUTOS

Extrai-se dos autos, que na via administrativa, o INSS enquadrou o período de 18/01/1992 a 28/04/1995 e apurou que na data do requerimento administrativo, formulado em 12/12/2021, o demandante contava com 35 anos, 7 meses e 18 dias de tempo de contribuição comum, sendo 33 anos, 6 meses e 9 dias, na data da entrada em vigor da EC 103, de 13/11/2019, insuficientes à aposentação (Ids 282850867 - Pág. 35/47).

A r. sentença, contra a qual se insurge o INSS nas razões de apelação, reconheceu o tempo especial, nos períodos de 08/09/1987 a 31/12/1987 e de 01/01/1988 a 05/05/1989, concedendo ao autor a aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER.

A parte autora em seu apelo, requer ainda o enquadramento dos lapsos de 29/04/1995 a 31/08/2002, de 01/04/2003 à 05/04/2003, de 12/06/2003 a 18/06/2007, de 10/12/2007 a 15/08/2008 e de 04/06/2009 até a presente data.

A fim de demonstrar o trabalho desenvolvido em condições nocivas à saúde, a parte autora apresentou os seguintes documentos:

- 08/09/1987 a 31/12/1987 e de 01/01/1988 a 05/05/1989 – Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, de 05/03/2018 (ID 282850852 - Pág. 48) – atividade de ajudante geral, auxiliar de expedição e oficial de expedição em estamparia, exposto ao ruído de 93,0 dB(A): possibilidade de enquadramento, pois o nível de ruído a que estava exposto era superior ao previsto na legislação de regência para o reconhecimento da especialidade do labor. No mesmo período esteve exposto a hidrocarbonetos – períodos enquadrados

- 29/04/1995 a 05/03/1997 - Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, de 05/09/2019, elaborado com base no laudo técnico de empresa do mesmo grupo econômico, com os postos de trabalho e mesmas características, elaborado por engenheiro de segurança do trabalho – CREA 0601034845 (ID 282850852 - Pág. 51) – atividade de cobrador de transporte coletivo, exposto ao ruído de 86,0 dB(A): possibilidade de enquadramento, pois o nível de ruído a que estava exposto era superior ao previsto na legislação de regência para o reconhecimento da especialidade do labor. – período enquadrado

- 06/06/1997 a 31/08/2002 – Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, de 05/09/2019, elaborado com base no laudo técnico de empresa do mesmo grupo econômico, com os postos de trabalho e mesmas características, elaborado po engenheiro de segurança do trabalho – CREA 0601034845 (ID 282850852 - Pág. 51) – atividade de cobrador de transporte coletivo, exposto ao ruído de 86,0 dB(A): impossibilidade de enquadramento, eis que o nível de ruído a que estava exposto era inferior ao previsto na legislação de regência para o reconhecimento da especialidade do labor. – período não enquadrado

- 01/04/2003 à 05/04/2003 – Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, de 05/09/2019, elaborado com base no laudo técnico de empresa do mesmo grupo econômico, com os postos de trabalho e mesmas características, elaborado por engenheiro de segurança do trabalho – CREA 0601034845 (ID 282850852 - Pág. 51) – atividade de motorista de transporte coletivo, exposto ao ruído de 90,0 dB(A): possibilidade de enquadramento, pois o nível de ruído a que estava exposto era igual ou superior ao previsto na legislação de regência para o reconhecimento da especialidade do labor. –período enquadrado

-12/06/2003 a 18/06/2007 – Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (ID 282850867 - Pág. 2) – atividade de motorista de transporte coletivo, exposto ao ruído de 81,0 dB(A): impossibilidade de enquadramento, eis que o nível de ruído a que estava exposto era inferior ao previsto na legislação de regência para o reconhecimento da especialidade do labor. – período não enquadrado.

- 10/12/2007 a 15/08/2008 – Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, de 16/12/2019 (ID 282850867 - Pág. 2) – atividade de motorista de transporte coletivo. O PPP não aponta o nível de ruído de exposição, informando apenas que se trata de ruído ocasional: impossibilidade de enquadramento, ante a ausência de habitualidade e permanência na exposição ao agente ruído – período não enquadrado

- 04/06/2009 até a presente data – Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, de 29/01/2020 (ID 282850867 - Pág. 2) – atividade de motorista de transporte coletivo exposto ao ruído inferior a 85 dB(A): impossibilidade de enquadramento, eis que o nível de ruído a que estava exposto era inferior ao previsto na legislação de regência para o reconhecimento da especialidade do labor. –período não enquadrado.

Cumpre destacar que os Perfis Profissiográficos Previdenciários apresentados, descrevendo a exposição a agentes nocivos, atendem aos requisitos formais previstos na legislação previdenciária, de modo habitual e permanente.

Cabe esclarecer que o fato de não constar responsável técnico pelos registros ambientais durante todo o período elencado no perfil profissiográfico não lhe retira o condão de comprovar a exposição aos agentes agressivos. A legislação previdenciária apenas aborda a necessidade de que figure no documento comprobatório a presença do responsável técnico, o que consta no PPP colacionado, tornando-o apto para fins de demonstração da especialidade da atividade.

O fato de não terem sido produzidos contemporaneamente não invalida suas conclusões a respeito do reconhecimento de tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial. Nesse sentido é o entendimento desta Egrégia Corte:

PREVIDENCIÁRIO. ESPECIAL. RUÍDO. CONTEMPORANEIDADE DO LAUDO PARA PROVA DE ATIVIDADE ESPECIAL. DESNECESSIDADE. HONORÁRIOS. DANOS MORAIS.

(...) - Quanto à extemporaneidade do laudo, observo que a jurisprudência desta Corte destaca a desnecessidade de contemporaneidade do laudo/PPP para que sejam consideradas válidas suas conclusões, tanto porque não há tal previsão em lei quanto porque a evolução tecnológica faz presumir serem as condições ambientais de trabalho pretéritas mais agressivas do que quando da execução dos serviços. (...)

- Recurso de apelação a que se dá parcial provimento.

(AC 0012334-39.2011.4.03.6183, 8ª Turma, Desembargador Federal Luiz Stefanini, DE 19/03/2018)

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. SERRALHEIRO. FUNÇÃO ANÁLOGA À DE ESMERILHADOR. CATEGORIA PROFISSIONAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEI VIGENTE À ÉPOCA PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE. EPI. PPP EXTEMPORÂNEO. IRRELEVANTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.

(...) VI - O fato de os PPP"s ou laudo técnico terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, além disso, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. (...)

XII - Apelação do réu e remessa oficial parcialmente providas.

(AC/ReO 0027585-63.2013.4.03.6301, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO INVERSA

(...) - A apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico, sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador. A extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais. (...)

- Dado parcial provimento tanto à remessa oficial como ao recurso de apelação da autarquia previdenciária, e negado provimento à apelação da parte Autora.

(AC/ReO 0012008-74.2014.4.03.6183, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Fausto de Sanctis, DE 17/10/2017)

No mesmo rumo, foi editada a Súmula 68, da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (DOU 24.09.12):

"O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado."

Esclareço que não se admite o enquadramento da atividade por exposição à vibração de corpo inteiro, tendo em vista a ausência de relação entre a atividade do demandante (cobrador/motorista) e aquela prevista como especial pela realização de “trabalhos com perfuratrizes e marteletes pneumáticos”, consoante indicam o código 1.1.5 do Decreto n° 53.831/64, código 1.1.4 do Decreto n° 83.080/79, código 2.0.2 do Decreto n° 2.172/97 e código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.a que fosse comprovada a exposição a vibração de corpo inteiro, para as funções de cobrador tal enquadramento não possui previsão legal.

Nesse sentido, trago a colação a jurisprudência desta E. Corte:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. COBRADOR. VIBRAÇÃO DE CORPO INTEIRO. RUÍDO. COMPROVAÇÃO PARCIAL. BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO. APELAÇÕES DA PARTE AUTORA E DO INSS DESPROVIDAS.

1 - Verifica-se que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.

2 - Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).

3 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.

4 - Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.

(...)

10 - Quanto ao período de 29/04/1995 a 31/12/2003, laborado para “Auto Viação Jurema Ltda.”, de acordo com o PPP de fls. 59/60, a autora exerceu a função de “cobrador”, indicando-se a submissão a ruído de 82,9 dB. Sendo assim, é possível o reconhecimento da especialidade do labor em razão de exposição a ruído até 05/03/1997, pois superado o limite estabelecido pela legislação.

11 - Em relação ao período de 01/03/2004 a 22/10/2013, trabalhado para “Vip Transportes Urbano S.A.”, conforme o PPP de fls. 65/66, a autora exerceu a função de “cobrador” e esteve exposta a ruído de 80 dB, nível inferior ao previsto pela legislação.

12 - Não se considera como trabalho especial a exposição a vibração de corpo inteiro (VCI) do motorista e do cobrador de ônibus, ante a ausência de previsão legal nesse sentido. A nocividade desse agente somente é reconhecida aos trabalhos em que são utilizados "perfuratrizes e marteletes pneumáticos", consoante indicam o código 1.1.5 do Decreto n° 53.831/64, código 1.1.4 do Decreto n° 83.080/79, código 2.0.2 do Decreto n° 2.172/97 e código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

13 - Enquadrado como especial o período de 29/04/1995 a 05/03/1997.

14 - Conforme tabela apresentada na sentença (fls. 320/320-verso), a soma dos períodos especiais reconhecidos nesta demanda resulta em 09 anos, 07 meses e 16 dias na data do requerimento administrativo (23/09/2013 – fl. 76), não fazendo jus a autora à concessão de aposentadoria especial.

15 - Apelações da parte autora e do INSS desprovidas.

(TRF3 – ApCiv – Apelação Cível/SP - 5007644-66.2017.4.03.6183 – 7ª. Turma – Data do Julgamento: 15/03/2021 – Des. Fed. Carlos Eduardo Delgado)

Como se vê, restou demonstrado o exercício de atividade em condições especiais nos lapsos de 08/09/1987 a 31/12/1987, de 01/01/1988 a 05/05/1989, de 29/04/1995 a 05/03/1997 e de 01/04/2003 à 05/04/2003, incuídos os já reconhecidos na r. sentença, cuja averbação ao INSS se impõe.

DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA

Assentados esses pontos, cumpre examinar se preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

No cômputo total, somados os períodos de atividade especial reconhecidos nesta via judicial aos períodos incontroversos, contava o autor, até a data da entrada em vigor da EC 103, em 13/11/2019, com 34 anos, 11 meses e 6 dias de tempo de contribuição e na data do requerimento administrativo, em 12/12/2021, com 37 anos e 5 dias, suficientes à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, em razão do cumprimento da regra de transição do art. 17 da EC 103/2019 (pedágio de 50%, correspondente a 12 dias), em valor a ser devidamente calculado pelo INSS, cabendo ao demandante a opção pelo benefício mais vantajoso, restando mantida a tutela antecipada.

Também restou amplamente comprovada pelo conjunto probatório acostado aos autos, a carência prevista na tabela do art. 142 da Lei de Benefícios.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas a

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a preliminar, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer os períodos de tempo especial de 08/09/1987 a 31/12/1987, de 01/01/1988 a 05/05/1989, de 29/04/1995 a 05/03/1997 e de 01/04/2003 à 05/04/2003, incluídos os já reconhecidos na r. sentença, observando-se os honorários advocatícios na forma estabelecida.

É o voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. TEMPO ESPECIAL COMPROVADO EM PARTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REGRA DE TRANSIÇÃO. ARTIGO 17 DA EC 103/2019. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

- Não merece prosperar o pedido de realização de prova pericial, quando a empresa empregadora elaborou Perfil Profissiográfico Profissional – PPP. Eventuais questionamentos quantos às informações constantes do PPP e LTCAT devem ser dirimidas na via própria, que é a da Justiça do Trabalho.

- Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer o artigo 201 da Constituição Federal o direito à aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, ao completar 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher.

- Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente.

- Ao segurado inscrito perante o Regime Geral de Previdência Social anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, mas que, nessa data (16 de dezembro de 1998), ainda não tivesse preenchido os requisitos necessários à sua aposentação, mesmo na forma proporcional, aplicam-se as regras de transição estabelecidas pelo art. 9º da referida normação constitucional.

- Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo; e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.

- Tempo de serviço especial demonstrado em parte.

- A somatória do tempo de contribuição autoriza a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, ante o preenchimento dos requisitos legais, nos termos da regra de transição do art. 17, da EC 103/2019.

- Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015.

- Preliminar rejeitada. Apelação do INSS não provida. Apelação da parte autora provida em parte. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.