DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO MANTIDO

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

8ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007737-30.2021.4.03.6105

RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CARLOS DE OLIVEIRA COUTO

Advogado do(a) APELADO: SORAYA TINEU - SP123095-A

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007737-30.2021.4.03.6105

RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CARLOS DE OLIVEIRA COUTO

Advogado do(a) APELADO: SORAYA TINEU - SP123095-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/153.554.469-1- DIB 04/04/2011), com o reconhecimento do trabalho em condições especiais nos períodos de 21/12/1985 a 25/10/1989, de 02/01/1990 a 10/12/1994, e de 01/06/1995 a 04/04/2011, para fins de concessão da aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças apuradas.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para reconhecer a atividade especial exercida pela parte autora nos períodos de 21/12/1985 a 25/10/1989, de 02/01/1990 a 10/12/1994, e de 01/06/1995 a 04/04/2011, condenando a autarquia a converter a o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/153.554.469-1) em aposentadoria especial, a partir de 04/04/2011, observada prescrição quinquenal, com o acréscimo de correção monetária e juros de mora, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, a serem liquidados oportunamente, no percentual mínimo previsto no inciso I, do § 3º, respeitada tal proporção, em eventual aplicação dos incisos II a V, a teor do § 5º, todos do art. 85, do Código de Processo Civil/2015, cujo percentual deverá incidir sobre a condenação calculada até a presente data.

Sem custas.

Tutela antecipada concedida.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

O INSS interpôs apelação, requerendo, preliminarmente, a sujeição da sentença à remessa oficial, a suspensão do cumprimento da decisão, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, e o reconhecimento da perda do direito de a parte autora revisar o seu benefício, devido à ocorrência da decadência, alegando, ainda, que houve burla ao prévio requerimento administrativo, pelo fato de o apelante ter apresentado documento novo não juntado na esfera administrativa.

No mérito, alega, em síntese, não ter comprovado o autor o exercício de atividade especial nos períodos de 21/12/1985 a 25/10/1989, de 02/01/1990 a 10/12/1994, e de 01/06/1995 a 04/04/2011, ao argumento de que o PPP apresentado foi emitido por sindicato de trabalhadores, e que não possui o nome do responsável pelos registros ambientais, não sendo apto a comprovar que a apelada esteve exposta a agentes nocivos de forma habitual e permanente.

Alega ainda, que houve a utilização de EPI eficaz, o que neutraliza os agentes nocivos, que não há fonte de custeio para o enquadramento de atividade perigosa após a edição da Lei n. 9.032/1995, e que não há possibilidade de conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadora especial, requerendo a reforma do decisum e a improcedência do pedido.

Subsidiariamente, requer o estabelecimento do termo inicial do benefício na data da citação, a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ, a declaração de isenção de custas e outras taxas judiciárias, o desconto, de eventual montante retroativo, dos valores já pagos administrativamente ou de qualquer benefício inacumulável recebido no período, bem como pelo deferimento da cobrança de eventuais valores pagos indevidamente à parte autora em sede de antecipação dos efeitos da tutela.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta. E. Corte.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007737-30.2021.4.03.6105

RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: CARLOS DE OLIVEIRA COUTO

Advogado do(a) APELADO: SORAYA TINEU - SP123095-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado se mostra formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

Passo ao mérito.

Inicialmente, quanto a preliminar de falta de interesse de agir da parte autora alegada pelo INSS, cumpre ressaltar que a exigência de prévio requerimento como condição para o ajuizamento de ação em que se busca a concessão ou revisão de benefício previdenciário, restou decidida pelo c. Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária realizada no dia 28/08/2014, em que foram definidas as regras de transição a serem aplicadas aos processos judiciais que estavam sobrestados em decorrência do reconhecimento da repercussão geral, envolvendo pedidos de concessão de benefícios ao INSS, nos quais não houve requerimento administrativo prévio e, na sessão de 03/09/2014, foi aprovada a proposta de consenso apresentada em conjunto pela Defensoria Pública da União e pela Procuradoria Geral Federal.

No que se refere a pedido de revisão de benefício anteriormente concedido, que é o caso dos autos, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo, devendo ser rechaçada referida preliminar.

Relativamente à decadência, o art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91, dispõe ser de 10 (dez) anos o prazo para o segurado requerer a revisão do ato de concessão do seu benefício previdenciário.

O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 626.489, ocorrido em 16/10/13, reconheceu a ocorrência da decadência para postular a revisão do ato de concessão de benefício previdenciário concedido antes do advento da MP nº 1.523, de 28/6/97, convertida na Lei nº 9.528/97.

Por sua vez, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, em 28/11/12, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.326.114/SC, definiu que o prazo decadencial pode ser aplicado aos benefícios previdenciários concedidos em momento anterior à vigência dos dispositivos legais acima mencionados.

Portanto, no tocante aos benefícios concedidos antes do advento da Medida Provisória nº 1.523/97, a contagem do prazo decadencial inicia-se em 1º de agosto de 1997. Quanto aos benefícios concedidos após esta data, o referido prazo deve fluir a partir do primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo (Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 626.489).

No julgamento proferido no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.631.021 (Tema 966), o C. Superior Tribunal de Justiça definiu o entendimento de que o pedido de reconhecimento do direito adquirido ao benefício mais vantajoso é equiparado ao ato revisional, motivo pelo qual deve ser exercido por seu titular nos dez anos previstos no caput do artigo 103 da Lei 8.213/91: “sob a exegese do caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991, incide o prazo decadencial para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso”.

Ademais, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.644.191 (Tema 975) foi fixada a tese de que "Aplica-se o prazo decadencial de dez anos estabelecido no art. 103, caput, da Lei 8.213/1991 às hipóteses em que a questão controvertida não foi apreciada no ato administrativo de análise de concessão de benefício previdenciário."

No presente caso, o benefício previdenciário da parte autora foi concedido em 19/04/2011, com o pagamento da 1ª parcela em 10/05/2011 (id 286040366), e a presente ação foi ajuizada em 31/05/2021. Logo, não há que se falar em decadência, tendo em vista que entre primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação e o ajuizamento desta ação, não se observa o lapso temporal de 10 (dez) anos.

Afasto a preliminar de prescrição quinquenal arguida pelo INSS, por falta de interesse processual, visto que tal providência já fora determinada pelo Juiz de 1º grau na r. sentença.

E, por fim, não entendo que a imediata execução da sentença ora recorrida resulte, necessariamente, em lesão grave ou de difícil reparação à Previdência Social, uma vez que se deve observar que, no presente caso, colidem o bem jurídico vida e o bem jurídico pecuniário, daí porque aquele primeiro é que deve predominar, mesmo porque, embora, talvez, não seja, realmente, possível a restituição dos valores pagos a título de tutela antecipada, se não confirmada a r. sentença em grau recursal, ainda será factível a revogação do benefício concedido, impedindo, destarte, a manutenção da produção de seus efeitos.

Além disso, ao menos em sede de cognição primária, verifico não ter sido apresentada pela parte apelante qualquer outra fundamentação relevante que ensejasse a atribuição de efeito suspensivo à apelação, nos termos do artigo 1012, § 4º, do Código de Processo Civil, motivo pelo qual deve ser o seu pedido indeferido.

Passo ao mérito.

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/ 153554469-1– DIB 04/04/2011), conforme carta de concessão (id 286040365).

Ocorre que o autor afirma na inicial que faz jus a um acréscimo da renda mensal do benefício, uma vez que laborou em condições especiais nos períodos de 21/12/1985 a 25/10/1989, de 02/01/1990 a 10/12/1994, e de 01/06/1995 a 04/04/2011, devendo tais períodos serem reconhecidos para fins de revisão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos refere-se, portanto, ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos acima, bem como a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise dos documentos, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividades especiais nos períodos indicados de:

- 21/12/1985 a 25/10/1989, uma vez que exerceu a função de “frentista”, ficando exposto de modo habitual e permanente a produtos químicos (hidrocarbonetos) gasolina, álcool, diesel, benzeno, entre outros, enquadrada pelo código 1.2.11, Anexo III do decreto nº 53.831/64; código 1.2.10, Anexo I do decreto nº 83.080/79; código 1.0.17 do Anexo IV do decreto nº 2.172/97 e 1.0.17 do Anexo IV do decreto nº 3.048/99 (PPP, id 286040448).

Em que pese o referido PPP ser assinado por Sindicato dos Trabalhadores, tal fato não é óbice para o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo autor, visto que somente a partir de 28/04/1995 se tornou imperativo a comprovação de exposição de forma habitual e permanente a agentes nocivos através de formulários SB-40/DSS- 8030, Perfil Profissiográfico Previdenciário ou laudo técnico.

- de 02/01/1990 a 10/12/1994, e de 01/06/1995 a 04/04/2011, uma vez que exerceu a função de “serviços gerais”, em Posto de Gasolina, ficando exposto de modo habitual e permanente a produtos químicos (hidrocarbonetos) gasolina, álcool, entre outros, enquadrada pelo código 1.2.11, Anexo III do decreto nº 53.831/64; código 1.2.10, Anexo I do decreto nº 83.080/79; código 1.0.17 do Anexo IV do decreto nº 2.172/97 e 1.0.17 do Anexo IV do decreto nº 3.048/99 (PPP, id 286040360).

Cabe ressaltar que é considerada especial a atividade em que o segurado efetivamente tenha trabalhado submetido a agentes insalubres tais como graxa, óleo e demais hidrocarbonetos, de forma habitual e permanente, conforme se verifica em julgados prolatados nesta Corte (TRF3, n. 0001289-76.2011.4.03.6138, DES. FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, 7ª turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 04/06/2014) e (TRF3, n. 0054086-45.1998.4.03.6183, JUIZ CONV. JOÃO CONSOLIM, 7ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 19/04/2012)

Cumpre esclarecer, por fim, que o INSS alega ausência de prévia fonte de custeio para a concessão do benefício, pois nos documentos técnicos apresentados não constam códigos de recolhimento pertinentes à exposição a agente nocivo no respectivo campo GFIP. Sem razão o INSS, pois o trabalhador não pode ser penalizado pelo incorreto recolhimento de tributos por parte de seu empregador. Além disso, a autarquia previdenciária tem meios próprios de receber seus créditos.

Frise-se que a aposentadoria especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, devendo, assim, ser reconhecida a fungibilidade entre os benefícios, o que descaracteriza sentença "extra petita" quando a parte pede um deles, mas a sentença concede outro.

Dessa forma, computando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, perfazem-se mais de 25 (vinte e cinco) anos, conforme planilha constante da r. sentença, suficientes para a concessão da aposentadoria especial, na forma dos artigos 57 e 58, da Lei nº 8.213/91.

Portanto, faz jus a parte autora à revisão da sua aposentadoria por tempo de contribuição, com sua conversão em aposentadoria especial, observada a prescrição quinquenal.

Quanto ao termo inicial do benefício, em consonância com o posicionamento adotado por esta E. Turma e em nome do princípio da economia processual, determino que o termo inicial do benefício seja fixado pelo Juízo da Execução de acordo com a tese a ser fixada no Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1124: "Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária."

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947, sendo que a partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, haverá a incidência da taxa Selic para fins de atualização monetária e compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.

Consigne-se que, nos termos da tese firmada no julgamento do Tema 709 pelo C. Supremo Tribunal Federal, “nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão”, com devolução das parcelas que, eventualmente forem pagas entre a implantação e a referida cessação.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar, e no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS, nos termos fundamentados.

É como voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO MANTIDO.

Inicialmente, quanto a preliminar de falta de interesse de agir da parte autora alegada pelo INSS, cumpre ressaltar que a exigência de prévio requerimento como condição para o ajuizamento de ação em que se busca a concessão ou revisão de benefício previdenciário, restou decidida pelo c. Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária realizada no dia 28/08/2014, em que foram definidas as regras de transição a serem aplicadas aos processos judiciais que estavam sobrestados em decorrência do reconhecimento da repercussão geral, envolvendo pedidos de concessão de benefícios ao INSS, nos quais não houve requerimento administrativo prévio e, na sessão de 03/09/2014, foi aprovada a proposta de consenso apresentada em conjunto pela Defensoria Pública da União e pela Procuradoria Geral Federal.

No que se refere a pedido de revisão de benefício anteriormente concedido, que é o caso dos autos, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo, devendo ser rechaçada referida preliminar.

Relativamente à decadência, o art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91, dispõe ser de 10 (dez) anos o prazo para o segurado requerer a revisão do ato de concessão do seu benefício previdenciário.

O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 626.489, ocorrido em 16/10/13, reconheceu a ocorrência da decadência para postular a revisão do ato de concessão de benefício previdenciário concedido antes do advento da MP nº 1.523, de 28/6/97, convertida na Lei nº 9.528/97.

Por sua vez, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, em 28/11/12, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.326.114/SC, definiu que o prazo decadencial pode ser aplicado aos benefícios previdenciários concedidos em momento anterior à vigência dos dispositivos legais acima mencionados.

Portanto, no tocante aos benefícios concedidos antes do advento da Medida Provisória nº 1.523/97, a contagem do prazo decadencial inicia-se em 1º de agosto de 1997. Quanto aos benefícios concedidos após esta data, o referido prazo deve fluir a partir do primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo (Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 626.489).

No julgamento proferido no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.631.021 (Tema 966), o C. Superior Tribunal de Justiça definiu o entendimento de que o pedido de reconhecimento do direito adquirido ao benefício mais vantajoso é equiparado ao ato revisional, motivo pelo qual deve ser exercido por seu titular nos dez anos previstos no caput do artigo 103 da Lei 8.213/91: “sob a exegese do caput do artigo 103 da Lei 8.213/1991, incide o prazo decadencial para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso”.

Ademais, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.644.191 (Tema 975) foi fixada a tese de que "Aplica-se o prazo decadencial de dez anos estabelecido no art. 103, caput, da Lei 8.213/1991 às hipóteses em que a questão controvertida não foi apreciada no ato administrativo de análise de concessão de benefício previdenciário."

No presente caso, o benefício previdenciário da parte autora foi concedido em 19/04/2011, com o pagamento da 1ª parcela em 10/05/2011 (id 286040366), e a presente ação foi ajuizada em 31/05/2021. Logo, não há que se falar em decadência, tendo em vista que entre primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação e o ajuizamento desta ação, não se observa o lapso temporal de 10 (dez) anos.

Afasto a preliminar de prescrição quinquenal arguida pelo INSS, por falta de interesse processual, visto que tal providência já fora determinada pelo Juiz de 1º grau na r. sentença.

E, por fim, não entendo que a imediata execução da sentença ora recorrida resulte, necessariamente, em lesão grave ou de difícil reparação à Previdência Social, uma vez que se deve observar que, no presente caso, colidem o bem jurídico vida e o bem jurídico pecuniário, daí porque aquele primeiro é que deve predominar, mesmo porque, embora, talvez, não seja, realmente, possível a restituição dos valores pagos a título de tutela antecipada, se não confirmada a r. sentença em grau recursal, ainda será factível a revogação do benefício concedido, impedindo, destarte, a manutenção da produção de seus efeitos.

Além disso, ao menos em sede de cognição primária, verifico não ter sido apresentada pela parte apelante qualquer outra fundamentação relevante que ensejasse a atribuição de efeito suspensivo à apelação, nos termos do artigo 1012, § 4º, do Código de Processo Civil, motivo pelo qual deve ser o seu pedido indeferido.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60. O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40. O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

No presente caso, da análise dos documentos, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, o autor comprovou o exercício de atividades especiais nos períodos indicados de:

- 21/12/1985 a 25/10/1989, uma vez que exerceu a função de “frentista”, ficando exposto de modo habitual e permanente a produtos químicos (hidrocarbonetos) gasolina, álcool, diesel, benzeno, entre outros, enquadrada pelo código 1.2.11, Anexo III do decreto nº 53.831/64; código 1.2.10, Anexo I do decreto nº 83.080/79; código 1.0.17 do Anexo IV do decreto nº 2.172/97 e 1.0.17 do Anexo IV do decreto nº 3.048/99 (PPP, id 286040448).

Em que pese o referido PPP ser assinado por Sindicato dos Trabalhadores, tal fato não é óbice para o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo autor, visto que, somente a partir de 28/04/1995 se tornou imperativo a comprovação de exposição de forma habitual e permanente a agentes nocivos através de formulários SB-40/DSS- 8030, Perfil Profissiográfico Previdenciário ou laudo técnico.

- de 02/01/1990 a 10/12/1994, e de 01/06/1995 a 04/04/2011, uma vez que exerceu a função de “serviços gerais”, em Posto de Gasolina, ficando exposto de modo habitual e permanente a produtos químicos (hidrocarbonetos) gasolina, álcool, entre outros, enquadrada pelo código 1.2.11, Anexo III do decreto nº 53.831/64; código 1.2.10, Anexo I do decreto nº 83.080/79; código 1.0.17 do Anexo IV do decreto nº 2.172/97 e 1.0.17 do Anexo IV do decreto nº 3.048/99 (PPP, id 286040360).

Cabe ressaltar que é considerada especial a atividade em que o segurado efetivamente tenha trabalhado submetido a agentes insalubres tais como graxa, óleo e demais hidrocarbonetos, de forma habitual e permanente, conforme se verifica em julgados prolatados nesta Corte (TRF3, n. 0001289-76.2011.4.03.6138, DES. FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, 7ª turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 04/06/2014) e (TRF3, n. 0054086-45.1998.4.03.6183, JUIZ CONV. JOÃO CONSOLIM, 7ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 19/04/2012)

Cumpre esclarecer, por fim, que o INSS alega ausência de prévia fonte de custeio para a concessão do benefício, pois nos documentos técnicos apresentados não constam códigos de recolhimento pertinentes à exposição a agente nocivo no respectivo campo GFIP. Sem razão o INSS, pois o trabalhador não pode ser penalizado pelo incorreto recolhimento de tributos por parte de seu empregador. Além disso, a autarquia previdenciária tem meios próprios de receber seus créditos.

Frise-se que a aposentadoria especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, devendo, assim, ser reconhecida a fungibilidade entre os benefícios, o que descaracteriza sentença "extra petita" quando a parte pede um deles, mas a sentença concede outro.

Dessa forma, computando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, perfazem-se mais de 25 (vinte e cinco) anos, conforme planilha constante da r. sentença, suficientes para a concessão da aposentadoria especial, na forma dos artigos 57 e 58, da Lei nº 8.213/91.

Portanto, faz jus a parte autora à revisão da sua aposentadoria por tempo de contribuição, com sua conversão em aposentadoria especial, observada a prescrição quinquenal.

Quanto ao termo inicial do benefício, em consonância com o posicionamento adotado por esta E. Turma e em nome do princípio da economia processual, determino que o termo inicial do benefício seja fixado pelo Juízo da Execução de acordo com a tese a ser fixada no Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1124: "Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária."

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947, sendo que a partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, haverá a incidência da taxa Selic para fins de atualização monetária e compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.

Consigne-se que, nos termos da tese firmada no julgamento do Tema 709 pelo C. Supremo Tribunal Federal, “nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão”, com devolução das parcelas que, eventualmente forem pagas entre a implantação e a referida cessação.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Preliminar rejeitada. Apelação do INSS parcialmente provida. ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar, e no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.