APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES BIOLÓGICOS. GALERIAS E BOCA DE LOBO. HABITUALIDADE DA EXPOSIÇÃO. EPI INEFICAZ. REAFIRMAÇÃO DA DER. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. NÃO INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS....
Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES BIOLÓGICOS. GALERIAS E BOCA DE LOBO. HABITUALIDADE DA EXPOSIÇÃO. EPI INEFICAZ. REAFIRMAÇÃO DA DER. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. NÃO INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. DOCUMENTO NOVO. TEMA 1.124/STJ. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DOS JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.
- Recebida a apelação em razão de sua regularidade formal conforme disposto no Código de Processo Civil.
- Sobre o tempo de atividade especial, o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.
- Demonstra o PPP que o autor esteve exposto a agentes biológicos como vírus e bactérias em face da atividade executada em galerias e boca de lobo, o que permite o enquadramento do intervalo no código 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e Decreto 3.048/99, que reproduziu no ponto o Decreto nº 2.172/97.
- Segundo o Anexo 14 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes biológicos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, considerada insalubridade de grau máximo, trabalho ou operações, em contato permanente com esgotos (galerias ou tanques), bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Assim, independentemente do PPP revelar o nível de concentração, há o contato habitual e permanente aos agentes biológicos.
- Referente aos agentes biológicos, sabe-se que, mesmo havendo informação nesse sentido, a utilização de EPI não tem o condão de neutralizar o efeito dos agentes nocivos, embora possam minimizá-los. Dessa forma, por não haver prova nos autos da real neutralização ou atenuação do agente nocivo, não há que se falar em descaracterização da insalubridade.
- Em 10/06/2019 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei nº 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 96 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei nº 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei nº 13.183/2015).
- Condenação do INSS a implantar o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição em favor do autor a partir de 10/06/2019 (reafirmação da DER), sem a incidência do fator previdenciário, bem assim ao pagamento dos valores atrasados desde o termo inicial, de acordo com o quanto decidido.
- Considerando que a prova necessária ao reconhecimento do direito ao benefício não foi submetida ao crivo administrativo do INSS, uma vez que o PPP comprovando a atividade especial foi emitido após a DER e apresentado apenas nesta demanda em sede recursal, o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício deverá ser fixado na fase de cumprimento de sentença, conforme entendimento que vier a ser consolidado pelo C. STJ no exame do Tema 1.124.
- Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, (i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, observada, quanto ao termo final, a tese firmada em Repercussão Geral no RE 579.431, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a Taxa SELIC, “para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.”
- Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
- Apelação provida em parte. Condenação do INSS a implantar o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição a partir de 10/06/2019 (reafirmação da DER), sem a incidência do fator previdenciário, bem como ao pagamento das parcelas devidas desde o termo inicial, que será fixado na fase de cumprimento de sentença,conforme entendimento que vier a ser consolidado pelo C. STJ no exame do Tema 1.124. Alteração de ofício dos juros de mora e da correção monetária.
(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000753-70.2021.4.03.6124, Rel. VANESSA VIEIRA DE MELLO, julgado em 27/09/2023, DJEN DATA: 03/10/2023)
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PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000753-70.2021.4.03.6124
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: SEBASTIAO CARRERA DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: RAMON GIOVANINI PERES - SP380564-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000753-70.2021.4.03.6124
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: SEBASTIAO CARRERA DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: RAMON GIOVANINI PERES - SP380564-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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R E L A T Ó R I O
A EXMA. JUIZA FEDERAL CONVOCADA VANESSA MELLO (RELATORA): Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face da r. sentença que julgou o pedido inicial nos seguintes termos:
“A parte autora busca reconhecer diversos períodos como laborados em condições especiais, impondo-se, por isso, a análise individual de cada um deles, nos seguintes termos:
- 08/02/1988 a 19/12/1990: A CTPS de ID 53511717 indica que o autor trabalhou para o empregador FIOS E CABOS PLÁSTICOS DO BRASIL S/A, na função de ajudante de expedição. O Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP de ID 53511743, p. 44/45, indica que o autor trabalhou no setor Transporte e Expedição AM, como ajudante de produção e operador de máquina I. O PPP ainda indica que o autor esteve exposto a ruído de 75,9 decibéis, inferior, portanto, aos limites exigidos pela legislação para reconhecimento da especialidade. Assim, incabível o reconhecido da especialidade do período supramencionado.
- 16/03/1992 a 10/08/1992: A CTPS de ID 53511717 indica que o autor trabalhou para a PREFEITURA MUNICIPAL DE AMERICANA, na função de auxiliar de obras. A função exercida pelo autor não possibilita o reconhecimento da especialidade por mero enquadramento. Além disso, o PPP juntado no ID 53511736, apesar de fazer referência à exposição a fatores de risco, foi anexado de forma incompleta aos autos, impossibilitando a identificação dos profissionais que realizaram as medições e registros ambientais, tampouco a assinatura do representante legal da empresa. Logo, impossível o reconhecimento da especialidade do labor no período acima descrito.
- 11/08/1992 a 18/12/1992: A CTPS de ID 53511717 indica que o autor trabalhou para o empregador PROGRESSO DE AMERICANA S/A, na função de coletor de lixo. A atividade desenvolvida pelo autor, como coletor de lixo, possibilita seu enquadramento como atividade especial, conforme código 1.2.11 e 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79, pois o autor esteve exposto a agentes biológicos durante seu trabalho, devendo ser reconhecida a natureza insalubre da ocupação exercida nesse período de 11/08/1992 a 18/12/1992.
- 11/01/1993 a 13/11/1995: A CTPS de ID 53511717 indica que o autor trabalhou para o empregador TECNOBRÁS IND. E COM. LTDA, na função de ajudante de serviços gerais. O Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP de ID 53511743, p. 41/43, indica que o autor trabalhava no setor de fundição, realizando atividades como “Operar máquinas produtivas de ciclos automáticos, tando para macheiras, casqueiras, como para moldagem, desmoldagem, jateamento e teste hidrostático. Auxiliar vazadores nas desmoldagens e processo de retirada do resíduo de fundição.” O PPP ainda indica, para o período de 12/03/1993 a 12/04/1994, exposição a ruído de 86 decibéis, calor de 30,8 Graus Celsius, fenol, hexametilenotetramina, formol e poeiras minerais.
Considerando a exposição do autor ao agente químico formol (formaldeído), possível o reconhecimento da especialidade do labor no período de exposição 12/03/1993 a 12/04/1994, conforme item 1.2.11 do Decreto 53.831/64 (Tóxicos Orgânicos / IV – Aldehydos).
Em relação aos períodos remanescentes, possível o reconhecimento por enquadramento da especialidade do labor nos períodos de 11/01/1993 a 11/03/1993 e de 13/04/1994 a 28/04/1995, porquanto o PPP indica que o autor desemprenhou, nos referidos períodos, as mesmas atividades exercidas quando esteve exposto ao agente químico formaldeído. A partir de 29/04/1995, não é permitido o reconhecimento por mero enquadramento.
Como se vê, somente é possível o reconhecimento da especialidade dos períodos de 11/08/1992 a 18/12/1992 e de 11/01/1993 a 28/04/1995, que devem ser averbados como especiais pela autarquia.
Os períodos ora reconhecidos como especiais, se convertido em tempo comum pelo fator 1,4, resultam em 3 anos, 08 meses e 18 dias, implicando, assim, uma diferença de 01 ano e 22 dias de tempo comum a ser acrescido ao tempo já reconhecido pelo INSS.
Somando-se a diferença do tempo especial ora reconhecido (01 ano e 22 dias) com o tempo de serviço já reconhecido pelo INSS administrativamente (38 anos, 06 meses e 05 dias), totaliza 39 anos e 27 dias de tempo de contribuição na DER, o que é suficiente para o reconhecimento do direito à aposentadoria por tempo de contribuição.
Todavia, na data de entrada do requerimento administrativo (DER), o autor não fazia jus ao deferimento do pedido de não incidência do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do art. 29-C da Lei nº 8.213/91.
Isto porque, tendo em vista que o autor, nascido em 25/11/1963, contava com 54 anos, 09 meses e 25 dias de idade na DER, a soma de sua idade com o tempo de contribuição de 39 anos e 27 dias perfaz apenas o total de 93 pontos, insuficientes, portanto, para a não incidência do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição na DER, nos termos do art. 29-C da Lei nº 8.213/91.
De outra banda, conforme se infere da inicial, o autor pleiteia, caso seja necessário, a reafirmação da DER para data mais favorável. O pedido é possível em razão da tese fixada pelo STJ no REsp nº 1.727.063/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema nº 995), no qual foi fixada a tese de que “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”.
Assim, considerando o tempo de trabalho exercido pelo autor após a DER (20/09/2018) até a data de entrada em vigor da EC 103/2019 (13/11/2019), que totaliza 01 ano, 01 mês e 23 dias, o autor conta com mais de 40 anos de tempo de contribuição (40 anos, 02 meses e 20 dias).
Logo, a soma de sua idade na data de 13/11/2019 (55 anos, 11 meses) com o tempo de contribuição de 40 anos, 02 meses, perfaz o total de 96 pontos, suficientes, portanto, para a não incidência do fator previdenciário no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição na data de 13/11/2019, nos termos do art. 29-C da Lei nº 8.213/91.
Fixo a DIB – data de início do benefício em 13/11/2019.
No que tange aos honorários, como o INSS, ciente dos documentos aptos à comprovação do direito do autor, não reconheceu a procedência do pedido à luz dos fatos novos, impõe-se a fixação de honorários, porquanto, tal como fixado no mesmo REsp nº 1.727.063/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema nº 995), “No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo”, o que não ocorreu.
No entanto, razão assiste à autarquia quanto à base de cálculo dos honorários, na medida em que administrativamente foi reconhecido o direito à aposentadoria por tempo de contribuição com fato previdenciário, benefício que não fora implantado por opção do autor que pretendia a exclusão do fator previdenciário.
Assim, o proveito econômico almejado é justamente a diferença entre a aposentadoria ora concedida e aquela que o INSS reconheceu em sede administrativa.
II – DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS (art. 487, inciso I, do CPC/15) para:
a) DECLARAR os períodos de 11/08/1992 a 18/12/1992 e de 11/01/1993 a 28/04/1995 como exercidos pelo autor em atividade especial;
b) CONDENAR o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 13/11/2019, sem incidência do fator previdenciário;
c) CONDENAR o INSS a pagar à parte autora as parcelas vencidas, conforme Renda Mensal Inicial – RMI calculada em sede administrativa, desde a DIB (13/11/2019) até a DIP, autorizada a compensação/desconto das parcelas recebidas a título de benefício previdenciário/assistencial inacumulável nas mesmas competências.
Os valores atrasados deverão ser pagos acrescidos de juros de mora a contar da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, e de correção monetária pelo INPC, nos termos do Tema nº 905 do STJ.
Condeno o INSS ao ressarcimento das custas, bem como ao pagamento de honorários advocatícios em patamar a ser fixado em sede de execução (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/15), cuja base de cálculo deverá ser obtida à razão da diferença entre a aposentadoria ora concedida e aquela que o INSS reconheceu em sede administrativa, incidindo sobre as parcelas vencidas com o limite da Súmula nº 111 do STJ.”
A sentença não foi submetida ao reexame necessário.
Nas suas razões recursais o autor pugna pela reforma da sentença para que os períodos de 08/02/1988 a 19/12/1990, 16/03/1992 a 10/08/1992 e de 29/04/1995 a 13/11/1995 também sejam reconhecidos como especiais, pois laborou exposto a agentes nocivos, como demonstram os PPP’s apresentados com a inicial e com este recurso e, por conseguinte, tem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, desde a DER (20/09/2018) ou desde 13/11/2018 ou qualquer outra data anterior a fixada na sentença.
Após intimação do INSS para apresentar as contrarrazões os autos foram remetidos a esta E. Corte.
A ação foi ajuizada em 13/05/2021 e foi deferida a justiça gratuita (id 276764406).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000753-70.2021.4.03.6124
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
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Advogado do(a) APELANTE: RAMON GIOVANINI PERES - SP380564-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A EXMA. SRA. JUIZA FEDERAL CONVOCADA VANESSA MELLO (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015 e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual.
DO ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES ESPECIAIS
O artigo 201, §1°, da CF/88, prevê um tratamento diferenciado aos segurados que exerçam atividades com exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes. O trabalho em condições especiais é objeto, ainda, dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e dos artigos 64 a 70 do Decreto nº 3.048/99 (RPS – Regulamento da Previdência Social).
A especialidade fica caracterizada quando constatada a exposição do segurado a agentes nocivos acima dos limites de tolerância (critério quantitativo), podendo tal avaliação ser também qualitativa. O Anexo IV do RPS traz um rol dos agentes nocivos, bem assim o respectivo tempo de exposição (15, 20 ou 25 anos) após o qual os segurados passam a fazer jus à aposentadoria especial.
Desde 29/04/1995, data da publicação da Lei nº 9.032/95, exige-se a efetiva exposição do segurado a agentes nocivos. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente nocivo.
Nos termos da legislação de regência, a exposição do segurado a agentes nocivos há de ser permanente, não ocasional nem intermitente, o que, entretanto, não significa que o segurado tenha que se expor durante toda a sua jornada à nocividade, mas sim que a exposição aos agentes seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço (Decreto nº 8.213/2013). Constando do PPP que o segurado ficava exposto a agente nocivo, deve-se concluir que tal exposição era suficiente à configuração da especialidade, nos termos do artigo 65do RPS, não se exigindo menção expressa, no formulário, nesse sentido, já que no modelo de PPP concebido pelo INSS não existe campo específico para tanto. Logo, não prospera a alegação de impossibilidade de se reconhecer a especialidade do labor pelo fato de o PPP não consignar expressamente que a exposição era habitual, consoante jurisprudência desta C. Turma: APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1773938 - 0008160-27.2011.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 12/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2018.
As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico.
A partir de 01/01/2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidenciando os riscos do respectivo ambiente de trabalho. Infere-se do artigo 58 da Lei nº 8.213/91 que (i) a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por meio do PPP; (ii) o PPP deve ser emitido pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; (iii) o empregador deve manter atualizado o PPP abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a cópia desse documento; (iv) a empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista em lei.
Considerando que a empresa empregadora deve garantir a veracidade das declarações prestadas nos formulários de informações e laudos periciais (artigo 133 da Lei nº 8.213/91 e artigo 299 do Código Penal) e que cabe ao Poder Público fiscalizar o empregador no que tange à elaboração, manutenção e atualização do PPP, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, seja porque ele não é responsável pela elaboração do documento, seja porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas. O Egrégio STJ fixou tese repetitiva no sentido acima expendido no julgamento da Petição nº 10.262/RS, de 08/02/2017.
A apresentação do PPP dispensa a apresentação do laudo que o subsidia. E o fato de esse laudo não ser contemporâneo ao labor não invalida as informações constantes do PPP a respeito do tempo de trabalho dedicado em atividade de natureza especial, primeiro, porque não existe tal previsão decorrente da legislação e, segundo, porque a evolução da tecnologia aponta para o avanço das condições ambientais em relação àquelas experimentadas pelo trabalhador à época da execução dos serviços. (Precedentes desta Corte: AC 0012334- 39.2011.4.03.6183, 8ª Turma, Desembargador Federal Luiz Stefanini, DE 19/03/2018; AC/ReO 0027585-63.2013.4.03.6301, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento e AC/ReO 0012008- 74.2014.4.03.6183, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Fausto de Sanctis, DE 17/10/2017) e Súmula nº 68, da Turma de Uniformização de Jurisprudência.
O E. STF, no julgamento do ARE 664335, assentou o entendimento de que o fornecimento de EPI ao trabalhador afasta a especialidade do labor desde que tal equipamento se mostre efetivamente capaz de neutralizar ou eliminar a nocividade do ambiente laborativo. Assim, o simples fato de o PPP atestar a eficácia do EPI não é suficiente para afastar a especialidade do labor, pois, conforme se infere do Anexo XV, da Instrução Normativa 11/2006, do INSS - o campo 15.7 do PPP deve ser preenchido com “S - Sim; N - Não, considerando se houve ou não a atenuação, com base no informado nos itens 15.2 a 15.5, observado o disposto na NR-06 do MET, observada a observância: [...]”, a eficácia atestada no PPP diz respeito à aptidão do EPI para atenuar - e não neutralizar – a nocividade do agente. Logo, não se pode, com base nisso, afastar a especialidade do labor, até porque, nos termos do artigo 264, § 5º, do RPS; “sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do artigo 68 e inciso III do artigo 225, ambos do RPS” (Precedente: TRF 3ª Região, NONA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2228745 - 0001993-28.2015.4.03.6113, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 07/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/03/2018)
Não nos escapa a análise, em complemento às observações aqui lançadas, que a experiência vivida mundialmente a partir de 2020, com a pandemia por COVID-19, com a adoção de medidas preventivas, sanitárias e pessoais, corrobora e lança luzes sobre a natureza meramente atenuadora dos EPI’s na prevenção de doenças, inclusive as ocupacionais.
Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.
Já quanto à conversão do tempo de trabalho, a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR). O artigo 57, §5°, da Lei nº 8.213/91, admitia a conversão de tempo de atividade especial para comum, nos termos da tabela do artigo 70 do Decreto nº 3.048/99. Todavia, a conversão do tempo especial em comum só é possível até 13/11/2019, pois a EC 103/2019 (artigos 10, §3° e 25, §2°) vedou a conversão para períodos posteriores a tal data.
Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, há que se reconhecer a respectiva especialidade, ainda que não tenham sido recolhidas as contribuições previdenciárias devidas em decorrência de tal fato gerador, não havendo que se falar, nesse caso, em ausência de prévia fonte de custeio (artigo 195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei nº 8.213/91) nem em ausência de registro do código da GFIP no formulário, até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia. No Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, assentou-se que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o artigo 195, § 5º, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de benefícios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de benefício criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial.
DO AGENTE NOCIVO RUÍDO
A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações.
Até a edição do Decreto nº 2.171/1997 (06/03/1997), considerava-se especial a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis. A partir de então, passou-se a considerar como especial o trabalho realizado em ambiente em que o nível de ruído fosse superior a 90 decibéis. Por fim, com a entrada em vigor do Decreto nº 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância a esse agente físico foi reduzido para 85 decibéis.
Considerando tal evolução normativa e o princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 05/03/1997); superior a 90 dB (de 06/03/1997 a 18/11/2003); e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.
O C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto nº 4.882/2003: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).
O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".
A Corte Suprema assim decidiu, pois o EPI não elimina o agente nocivo, mas apenas reduz os seus efeitos, de sorte que o trabalhador permanece sujeito à nocividade, existindo estudos científicos que demonstram inexistir meios de se afastar completamente a pressão sonora exercida sobre o trabalhador, mesmo nos casos em que haja utilização de protetores auriculares.
Logo, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio (artigo 195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei nº 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia.
DO AGENTE CALOR
A regulamentação sobre a nocividade do calor sofreu alterações.
O Decreto nº 53.831/64 (Código 1.1.1 do Quadro Anexo) reputava especial a atividade desenvolvida em locais com temperatura acima de 28º C, provenientes de fontes artificiais.
Já o Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997) estabelece que são considerados especiais os "trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria no 3.214/78”.
O mesmo Decreto, em seu código 2.0.4 do Anexo IV, passou a prever a medição do calor por IBUTG – “Índice de Bulbo Úmido – Termômetro de Globo”, disciplinada no Anexo 3 da NR-15, aprovada pela Portaria/MTb nº 3.214, de 08/06/78, o que foi mantido pelo Decreto nº 3.048/99
Atualmente, o Anexo III da Norma Regulamentadora 15, atualizada pela Portaria nº 426 de 07/10/2021, dispõe que o limite de exposição permitido leva em consideração diversas variantes, sendo a principal, o tipo de atividade, que pode ser: a) sentado; b) em pé, agachado ou ajoelhado; c) em pé, em movimento. Ainda, para cada atividade, sua forma de execução, tais como: em repouso, com as mãos, com os braços, braços e pernas, com ou sem carga etc.
Isso posto, diante da evolução normativa e do princípio tempus regit actum, em resumo, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a temperatura acima de 28º C (até 05/03/1997), proveniente de fonte artificial; e, a partir de 06/03/1997, o executado em ambiente cuja temperatura seja superior aos limites de tolerância estabelecidos na NR-15 , que deve ser aferido no competente laudo técnico, com base no "Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo - IBUTG “ e de acordo com a norma regulamentadora da época.
Por fim, vale ressaltar que, embora as normas antigas trouxessem a previsão de enquadramento por categorias, o STJ possui entendimento consolidado segundo o qual para o agente nocivo calor, assim como para frio e ruído, é, e sempre foi, indispensável a apresentação de laudo técnico para a aferição do nível de exposição (Precedente: AgRg no REsp n. 1.048.359/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/6/2012, DJe de 1/8/2012.)
EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS (ESGOTO)
Como visto, até 28/04/1995, o enquadramento do labor especial poderia ser feito com base na categoria profissional. Após essa data, o segurado passou a ter que provar, por meio de formulário específico, a exposição a agente nocivo, no caso biológico, previsto no item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nºs. 2.172/97 e 3.048/99.
São classificados, no item 3.0.1, alínea ‘e’, do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, como agentes nocivos os “microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas” aos quais o segurado fica exposto nos “trabalhos em galerias, fossas e tanques”. (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000697-74.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 06/10/2022, DJEN DATA: 13/10/2022, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5331696-46.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 10/03/2022, Intimação via sistema DATA: 18/03/2022)
NO CASO CONCRETO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora visando a reforma parcial da sentença para que os períodos de 08/02/1988 a 19/12/1990, 16/03/1992 a 10/08/1992 e de 29/04/1995 a 13/11/1995 sejam reconhecidos como especiais e, por conseguinte, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, desde a DER (20/09/2018) ou desde 13/11/2018 ou qualquer outra data anterior à fixada na sentença.
Consta nos autos que o período de 25/11/1975 a 31/01/1988 foi reconhecido como atividade rural (id 276764384 – pág. 40).
Passamos a análise dos períodos controversos à luz da documentação dos autos.
- Período de 08/02/1988 a 19/12/1990 – funções de ajudante de expedição, ajudante de produção e operador de máquina junto à Nexans Brasil S/A, atual denominação de Fios e Cabos Plásticos do Brasil S/A
A fim de comprovar as condições de trabalho no referido intervalo o autor apresentou no procedimento administrativo e nestes autos o PPP em id 276764384 (págs. 44/45) e, posteriormente, juntou nesta demanda o PPP em id 276764446 (págs. 18/19), os quais informam que o segurado laborou exposto a ruído de 75,9 dB(A), portanto, inferior ao limite de tolerância exigido pela legislação vigente, uma vez que até 05/03/1997 era de 80 dB(A).
Sendo assim, não é possível reconhecer tal período como atividade especial.
- Período de 16/03/1992 a 10/08/1992 – função de auxiliar de obras no setor de obras públicas junto à Prefeitura Municipal de Americana
No que diz respeito a este lapso laboral, verifica-se que o PPP apresentado junto com a inicial estava incompleto, o que impediu a identificação dos profissionais que realizam as medições e registros ambientais, tampouco o representante legal da empresa (id 276764381 – pág. 01).
Em face disso, o autor apresentou com o recurso de apelação o PPP emitido em 05/09/2019, devidamente assinado e com indicação dos responsáveis técnicos pelas medições (id 276764446 – págs. 06/07), no qual consta que no desempenho de suas funções, realizando a limpeza de galerias, construção de galerias em alvenaria e boca de lobo, o segurado esteve exposto a calor de 28,7 IBUTG (fonte natural) e agentes biológicos como vírus e bactérias.
Quanto ao agente calor, conforme elucidado anteriormente, até 05/03/1997 a legislação exigia a exposição a calor acima de 28º C, proveniente de fonte artificial, enquanto o autor esteve exposto a fontes naturais de calor, que não permite o enquadramento da atividade como especial em face desse agente.
Entretanto, o atual PPP demonstra que o autor também esteve exposto a agentes biológicos como vírus e bactérias em face da atividade executada em galerias e boca de lobo, o que permite o enquadramento do intervalo no código 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e Decreto 3.048/99, que reproduziu no ponto o Decreto nº 2.172/97.
- Período de 29/04/1995 a 13/11/1995 – função de operador de máquina na empresa Itron Soluções para Energia e Água Ltda
Para comprovar as condições de trabalho no mencionado período o autor apresentou os PPP’s em id 276764384 (págs. 41/43) e PPP em id 276764446 (págs. 22/24), que não indicam a exposição de fatores de risco no desempenho de suas atividades, motivo pelo qual não é possível reconhecer o intervalo como especial por ausência de prova.
HABITUALIDADE E EPI INEFICAZ
Segundo o Anexo 14 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes biológicos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, considerada insalubridade de grau máximo, trabalho ou operações, em contato permanente com esgotos (galerias ou tanques), bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Assim, independentemente do PPP revelar o nível de concentração, há o contato habitual e permanente aos agentes biológicos.
Referente aos agentes biológicos, sabe-se que, mesmo havendo informação nesse sentido, a utilização de EPI não tem o condão de neutralizar o efeito dos agentes nocivos, embora possam minimizá-los. Dessa forma, por não haver prova nos autos da real neutralização ou atenuação do agente nocivo, não há que se falar em descaracterização da insalubridade.
Este e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região já decidiu neste sentido em caso análogo:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, CPC). ATIVIDADE ESPECIAL. AVERBAÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. EPI EFICAZ. FONTE DE CUSTEIO.
I - A decisão agravada foi clara ao consignar que, nos termos do § 2º do art. 68, do Decreto 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto 8.123/2013, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. Ademais, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.
II - Registrou, outrossim, que no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Ademais, relativamente a agentes químicos, biológicos, entre outros, pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.
III - Foi consignado que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.
IV - Agravo interno (art. 1.021, CPC) interposto pelo réu improvido.
(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5223978-87.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 09/03/2022, Intimação via sistema DATA: 11/03/2022)
Ressalto que, conforme julgamento do ARE 664335 pelo E. STF, apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial.
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
Diante deste cenário, somados os períodos urbanos comuns anotados na CTPS e no CNIS, ao período de atividade rural e aos reconhecidos como especiais nesta demanda, resulta até 20/09/2018 (DER) num total de tempo de serviço de 39 anos, 8 meses e 25 dias, conforme planilha abaixo e, nessas condições, o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). Porém, o cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei nº 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (94.56 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei nº 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei nº 13.183/2015).
Não obstante, o pedido do autor, ora apelante, é específico para que seja concedida a aposentadoria por tempo de contribuição sem a aplicação do fator previdenciário.
Assim, como o extrato CNIS apresentado nos autos em id 276764419 comprova que o autor continuou trabalhando e vertendo contribuições previdenciárias após a DER, tem direito à reafirmação da DER para a concessão do benefício mais vantajoso.
Logo, somados os períodos de labor rural, urbanos comuns e especiais, verifica-se que até 10/06/2019 (reafirmação da DER) o autor possui um total de tempo de serviço de 40 anos, 5 meses e 15 dias, conforme planilha abaixo.
CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)
Data de Nascimento
25/11/1963
Sexo
Masculino
DER
20/09/2018
Reafirmação da DER
10/06/2019
Nº
Nome / Anotações
Início
Fim
Fator
Tempo
Carência
1
-
25/11/1975
31/01/1988
1.00
12 anos, 2 meses e 6 dias
0
2
-
08/02/1988
19/12/1990
1.00
2 anos, 10 meses e 12 dias
35
3
-
16/03/1992
10/08/1992
1.40
Especial
0 anos, 4 meses e 25 dias
+ 0 anos, 1 meses e 28 dias
= 0 anos, 6 meses e 23 dias
6
4
-
11/08/1992
18/12/1992
1.40
Especial
0 anos, 4 meses e 8 dias
+ 0 anos, 1 meses e 21 dias
= 0 anos, 5 meses e 29 dias
4
5
-
11/01/1993
28/04/1995
1.40
Especial
2 anos, 3 meses e 18 dias
+ 0 anos, 11 meses e 1 dias
= 3 anos, 2 meses e 19 dias
28
6
-
29/04/1995
13/11/1995
1.00
0 anos, 6 meses e 15 dias
7
7
-
16/04/1996
22/08/1996
1.00
0 anos, 4 meses e 7 dias
5
8
-
17/03/1999
20/09/2018
1.00
19 anos, 6 meses e 4 dias
235
9
-
21/09/2018
10/06/2019
1.00
0 anos, 8 meses e 20 dias
Período posterior à DER
9
Marco Temporal
Tempo de contribuição
Carência
Idade
Pontos (Lei 13.183/2015)
Até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998)
20 anos, 2 meses e 21 dias
85
35 anos, 0 meses e 21 dias
inaplicável
Pedágio (EC 20/98)
3 anos, 10 meses e 27 dias
Até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999)
20 anos, 11 meses e 3 dias
94
36 anos, 0 meses e 3 dias
inaplicável
Até a DER (20/09/2018)
39 anos, 8 meses e 25 dias
320
54 anos, 9 meses e 25 dias
94.5556
Até a reafirmação da DER (10/06/2019)
40 anos, 5 meses e 15 dias
329
55 anos, 6 meses e 15 dias
96.0000
Nessas condições, em 10/06/2019 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei nº 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 96 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei nº 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei nº 13.183/2015).
Por isso, condeno o INSS a implantar o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição em favor do autor a partir de 10/06/2019 (reafirmação da DER), sem a incidência do fator previdenciário, bem assim ao pagamento dos valores atrasados desde o termo inicial, de acordo com o quanto decidido.
TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DO BENEFÍCIO
O STJ afetou o Tema 1.124, sobre a seguinte questão: “Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária”.
Há determinação de sobrestamento dos feitos que envolvem tal matéria, como a questão afetada diz respeito a uma discussão lateral da lide e própria da execução, entendo que não é o caso de suspender o processo em função desse tema, mas sim determinar que, na execução, seja observado o que vier a ser decidido pelo STJ.
Assim, considerando que a prova necessária ao reconhecimento do direito ao benefício não foi submetida ao crivo administrativo do INSS, uma vez que o PPP comprovando a atividade especial foi emitido após a DER e apresentado apenas nesta demanda em sede recursal, o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício deverá ser fixado na fase de cumprimento de sentença, conforme entendimento que vier a ser consolidado pelo C. STJ no exame do Tema 1.124.
JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, (i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, observada, quanto ao termo final, a tese firmada em Repercussão Geral no RE 579.431, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a Taxa SELIC, “para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.”
Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTOà Apelação do Autor para reconhecer como atividade especial o período de 16/03/1992 a 10/08/1992econdenar o INSS a implantar o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição a partir de 10/06/2019 (reafirmação da DER), sem a incidência do fator previdenciário, bem como ao pagamento das parcelas devidas desde o termo inicial, que será fixado na fase de cumprimento de sentença, conforme entendimento que vier a ser consolidado pelo C. STJ no exame do Tema 1.124, e determino, DE OFÍCIO, a alteração dos juros de mora e da correção monetária, nos termos expendidos no voto.
É como voto.
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES BIOLÓGICOS. GALERIAS E BOCA DE LOBO. HABITUALIDADE DA EXPOSIÇÃO. EPI INEFICAZ. REAFIRMAÇÃO DA DER. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. NÃO INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. DOCUMENTO NOVO. TEMA 1.124/STJ. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DOS JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.
- Recebida a apelação em razão de sua regularidade formal conforme disposto no Código de Processo Civil.
- Sobre o tempo de atividade especial, o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.
- Demonstra o PPP que o autor esteve exposto a agentes biológicos como vírus e bactérias em face da atividade executada em galerias e boca de lobo, o que permite o enquadramento do intervalo no código 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e Decreto 3.048/99, que reproduziu no ponto o Decreto nº 2.172/97.
- Segundo o Anexo 14 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes biológicos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, considerada insalubridade de grau máximo, trabalho ou operações, em contato permanente com esgotos (galerias ou tanques), bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Assim, independentemente do PPP revelar o nível de concentração, há o contato habitual e permanente aos agentes biológicos.
- Referente aos agentes biológicos, sabe-se que, mesmo havendo informação nesse sentido, a utilização de EPI não tem o condão de neutralizar o efeito dos agentes nocivos, embora possam minimizá-los. Dessa forma, por não haver prova nos autos da real neutralização ou atenuação do agente nocivo, não há que se falar em descaracterização da insalubridade.
- Em 10/06/2019 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei nº 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 96 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei nº 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei nº 13.183/2015).
- Condenação do INSS a implantar o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição em favor do autor a partir de 10/06/2019 (reafirmação da DER), sem a incidência do fator previdenciário, bem assim ao pagamento dos valores atrasados desde o termo inicial, de acordo com o quanto decidido.
- Considerando que a prova necessária ao reconhecimento do direito ao benefício não foi submetida ao crivo administrativo do INSS, uma vez que o PPP comprovando a atividade especial foi emitido após a DER e apresentado apenas nesta demanda em sede recursal, o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício deverá ser fixado na fase de cumprimento de sentença, conforme entendimento que vier a ser consolidado pelo C. STJ no exame do Tema 1.124.
- Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, (i) à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, observada, quanto ao termo final, a tese firmada em Repercussão Geral no RE 579.431, e, (ii) a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, será aplicada a Taxa SELIC, “para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.”
- Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
- Apelação provida em parte. Condenação do INSS a implantar o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição a partir de 10/06/2019 (reafirmação da DER), sem a incidência do fator previdenciário, bem como ao pagamento das parcelas devidas desde o termo inicial, que será fixado na fase de cumprimento de sentença,conforme entendimento que vier a ser consolidado pelo C. STJ no exame do Tema 1.124. Alteração de ofício dos juros de mora e da correção monetária. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do Autor para reconhecer como atividade especial o período de 16/03/1992 a 10/08/1992 e condenar o INSS a implantar o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição a partir de 10/06/2019 (reafirmação da DER), sem a incidência do fator previdenciário, bem como ao pagamento das parcelas devidas desde o termo inicial, que será fixado na fase de cumprimento de sentença, conforme entendimento que vier a ser consolidado pelo C. STJ no exame do Tema 1.124, e determinar, DE OFÍCIO, a alteração dos juros de mora e da correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.