ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO INDEVIDAMENTE. ILÍCITO CIVIL. PRESCRIÇÃO. TEMA 666 STF. APELAÇÃO IMPROVIDA

Apelação Cível Nº 5010822-73.2022.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (EXEQUENTE)

APELADO: DEJANIRA PACHECO DE SOUZA (EXECUTADO)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença proferida em ação de execução fiscal, na qual se discutiu sobre a cobrança da CDA indicada na inicial.

A sentença julgou extinto o processo com resolução do mérito, ante à ocorrência de prescrição intercorrente, nos seguintes termos (evento 8, sent1):

(...) Ante o exposto, diante da ocorrência da prescrição intercorrente, declaro extinta a presente execução, com base no art. 487, II, do Código de Processo Civil, c/c o art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/80.
Não há penhora para levantar.
Havendo interposição de recurso intime-se a parte adversa para contrarrazões e após remetam-se os autos para o TRF da 4ª Região, conforme previsto nos § 1º e 3º do artigo 1.010 do CPC.
Custas na forma da lei. Sem honorários.
Intime(m)-se.
Arquivem-se, oportunamente. (...)

Apela a parte autora (evento 11, apelação1), alegando que:

(a) havendo no caso em apreço indícios de ilícito penal, correspondente, em tese, ao tipo de estelionato previdenciário esculpido no art. 171, § 3º do CPC, não se cogita de prescritibilidade, sendo aplicável, portanto, a regra prevista no § 5º do artigo 37 da Constituição Federal;

(b) na hipótese dos autos há indícios da existência de fraude, dolo ou má-fé da parte executada;

(c) a regra da imprescritibilidade de que cuida o art. 37, § 5º da Constituição Federal de 1988 não tem sua aplicação restringida aos agentes públicos, pois expressamente, a Constituição optou por não utilizar esse conceito;

(d) além disso, por mandamento inerente ao distinguishing em precedentes judiciais (art. 489, VI, do CPC/2015), o entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 669.069/STF não se aplica ao caso dos autos, inexistindo a alegada prescrição;

(e) os atos materiais praticados pela executada se amoldam, em tese, ao crime previsto no art. 171, § 3º do Código Penal, motivo pelo qual consiste em ressalva ao entendimento genérico adotado.

(f) não há que se condicionar a (im)prescritibilidade à condenação na esfera pena. No ponto, a tese fixada pelo STF exige que a pretensão seja fundada na prática de ato tipificado como crime. Portanto, não exige prévia condenação criminal do devedor. Basta que o fato seja tipificado como ilícito penal para afastar a prescritibilidade da pretensão.

Pede, assim, o provimento da apelação para reformar a sentença.

Não foram apresentadas contrarrazões.

O processo foi incluído em pauta.

É o relatório.

VOTO

Mérito

Examinando os autos e as alegações das partes, fico convencido do acerto da sentença proferida pelo juiz federal Luciano Andraschko, que transcrevo e adoto como razão de decidir, a saber:

(...) Trata-se de execução fiscal em que não foram encontrados bens para a garantia da execução, o que levou à aplicação do art. 40, caput (suspensão da execução) e parágrafos seguintes da LEF (arquivamento dos autos). Decorrido o aludido prazo de arquivamento, a parte exequente, embora intimada para tanto, não comprovou a ocorrência de causa suspensiva ou interruptiva da prescrição.
Com efeito, conforme entendimento consolidado na jurisprudência pátria, opera-se a prescrição intercorrente se o processo ficar sem movimentação por intervalo de tempo superior ao prazo prescricional, resultado da inércia do exequente. A matéria inclusive é objeto da Súmula 314 do STJ: "em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo de prescrição quinquenal intercorrente".
Por oportuno, destaque-se que "eventual ausência de intimação acerca da suspensão e arquivamento do processo não impede o reconhecimento da prescrição". Em exame dos autos de execução, tenho que os atos praticados pela exequente não tiveram o condão de interromper ou suspender a prescrição intercorrente. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ART. 174 DO CTN. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. 1. Nos termos do art. 40,§ 4º, da Lei n. 6.830/80, a prescrição intercorrente ocorre quando - proposta a execução fiscal e decorrido o prazo de suspensão - o feito permanecer paralisado por mais de cinco anos por culpa da exequente, podendo, ainda, ser decretada de ofício pelo juiz, desde que previamente ouvida a Fazenda Pública. 2. A suspensão do processo decretada com suporte no art. 40 da Lei de Execuções Fiscais e posterior sobrestamento do feito não podem perdurar por mais de 5 (cinco) anos. Em se tratando de dívidas tributárias, o termo de início do prazo de prescrição intercorrente o despacho que determina a suspensão do processo. 3. Eventual ausência de intimação acerca da suspensão e arquivamento do processo não impede o reconhecimento da prescrição. 4. Hipótese em que caracterizada a prescrição intercorrente. (TRF4, AG 5048731-31.2016.404.0000, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, 01/02/2017).
EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INÉRCIA DO EXEQÜENTE. OCORRÊNCIA.É indispensável para a decretação da prescrição intercorrente que o processo reste paralisado por intervalo de tempo superior ao prazo prescricional, resultado da desídia do exeqüente que deixa de promover atos úteis ao deslinde da execução. A ausência de prévia intimação da Fazenda da decisão que determinou o arquivamento da execução não é causa de nulidade, se não apontadas, nas razões de apelação, causas suspensivas ou interruptivas da prescrição.(TRF4, AC 1998.72.06.000289-8, Segunda Turma, Relator Eloy Bernst Justo, D.E. 28/01/2009).
De conseguinte, impõe-se o reconhecimento da ocorrência da prescrição intercorrente, considerando que a execução permaneceu arquivada por mais de cinco anos sem qualquer movimentação e sem notícia de causa interruptiva ou suspensiva, o que leva à extinção da execução fiscal, na forma do art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/80. (...)

O que foi trazido nas razões de recurso não me parece suficiente para alterar o que foi decidido, mantendo o resultado do processo e não vendo motivo para reforma da sentença.

A redação do art. 37, § 5º, da Constituição da República sugere a imprescritibilidade da ação de ressarcimento de danos ao erário causados por ato ilícito praticado por qualquer agente, servidor ou não.

Contudo, a regra não deve ser interpretada no sentido de ser aplicável a todo e qualquer ato ilícito danoso cometido por qualquer agente em desfavor dos cofres públicos. Tamanha é a gama de atos ilícitos (civis, criminais, administrativos, tributários, aduaneiros, de trânsito, etc.) que, quando praticados por um agente qualquer, podem resultar em prejuízo ao erário, que tal interpretação extensiva daquele preceito constitucional erigiria a imprescritibilidade, que sabemos constituir-se em exceção no sistema jurídico, a regra geral quando se trata de responsabilidade civil do particular frente ao Estado.

A imprescritibilidade da ação de ressarcimento prevista no texto da Constituição dirige-se exatamente àqueles atos ilícitos prejudiciais ao erário para os quais o constituinte, no mencionado art. 37, § 5º, determinou ao legislador ordinário que definisse os prazos prescricionais. Isso ocorreu com a edição da Lei 8.429/92, na qual o legislador ordinário tipificou os atos de improbidade administrativa e estabeleceu os respectivos prazos prescricionais.

Nessa perspectiva, é para as ações que visem o ressarcimento dos prejuízos ao erário provocados por esses atos ilícitos, qualificados pelo legislador como atos de improbidade administrativa, que a Constituição estabeleceu a imprescritibilidade.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 666 de repercussão geral (RE 669.069), decidiu que a imprescritibilidade inscrita no art. 37, §5º, da Constituição Federal deve abranger apenas as ações por danos decorrentes de ilícito penal ou de improbidade administrativa, não alcançando o ilícito civil comum. Confira-se a ementa do julgado:

ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 669069, Tribunal Pleno, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 03/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-082 DIVULG 27-04-2016 PUBLIC 28-04-2016.) Grifamos.

Nesse sentido, jurisprudência desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA EX OFFICIO. INEXISTÊNCIA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO INDEVIDO. ILÍCITO CIVIL. RESSARCIMENTO. PRESCRIÇÃO. A sentença que decide sobre valor certo não superior a 1000 salários mínimos não está sujeita ao reexame necessário, a teor do disposto no artigo 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. Conforme o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 666: "É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil." Hipótese que não se confunde com a decadência para anulação ou revisão de ato administrativo. (TRF4, Turma Regional Suplementar do Paraná, AC 5014335-05.2015.4.04.7003, Relator Márcio Antônio Rocha, 29 jul.2020).
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO INDEVIDAMENTE. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. MÁ-FÉ. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil (Tema n. 666 do STF), restando consolidado o entendimento no sentido de que referido prazo é quinquenal, nos termos do que dispõe o decreto nº 20.910/1932. 2. A comprovação da má-fé é apta a afastar o prazo decadencial para anulação do ato administrativo de que decorra efeitos favoráveis para o beneficiário, nos termos do art. 54 da Lei 9.784/1999 e art. 103-A da Lei 8.213/1991, contudo, não tem o condão de impedir a fluência do prazo prescricional. 3. Caracterizada a má-fé daquele que recebeu benefício previdenciário, sem enquadrar-se nas condições de sua percepção. (TRF4, AC 5005090-16.2019.4.04.7104, QUINTA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 29/06/2023).
ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO. INSS. PAGAMENTOS INDEVIDOS. PRESCRIÇÃO. ILÍCITO CIVIL. DECRETO 20.910/32. Somente as ações de ressarcimento de danos ao erário envolvendo improbidade administrativa e ilícito penal são imprescritíveis, nos termos do decidido pelo Pleno STF no RE 669069, em repercussão geral (Tema 666), ocasião em que foi firmada a seguinte tese (aplicável no caso com os esclarecimentos constantes do voto condutor, transcrito mais adiante): É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. (TRF4, AC 5000457-84.2018.4.04.7010, DÉCIMA SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ ANTONIO BONAT, juntado aos autos em 15/06/2023).

Na espécie, não houve reconhecimento, em ação própria, de prática de ato de improbidade ou de infração penal, não havendo notícia de que tenha havido qualquer ato tendente à sua persecução penal. Com efeito, não é possível à própria autarquia previdenciária, antes de apurada eventual responsabilidade penal da requerida, extrair a conclusão de que ela cometeu crime, a tornar imprescritível a pretensão de ressarcimento.

Portanto, enquanto não reconhecida a natureza ímproba ou criminal do ato causador de dano ao erário, a pretensão de ressarcimento ostenta natureza civil comum, sujeitando-se ao prazo prescricional de cinco anos do Decreto 20.910/1932.

Nessa toada, no caso em análise, considerando que no período compreendido entre 02/09/2003 - evento 1, inicial 1, fl. 50 (data da ciência do INSS da inexistência de bens penhoráveis) até 14/10/2022 a execução fiscal permaneceu sem movimentação, decorridos mais de seis anos, incluindo-se o período de suspensão do art. 40, § 2º da LEF, operou-se a prescrição.

Honorários advocatícios relativos à sucumbência recursal

A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal. Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida.

No caso dos autos, não estando presentes os requisitos exigidos pela jurisprudência (condenação em honorários no primeiro grau), mostra-se incabível a fixação dos honorários da sucumbência recursal.

Prequestionamento

Para evitar futuros embargos, dou expressamente por prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais indicados pelas partes no processo. A repetição de todos os dispositivos é desnecessária, para evitar tautologia.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004106342v11 e do código CRC e893310c.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIORData e Hora: 27/9/2023, às 16:16:48

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Apelação Cível Nº 5010822-73.2022.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (EXEQUENTE)

APELADO: DEJANIRA PACHECO DE SOUZA (EXECUTADO)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. execução fiscal. dívida ativa não-tributária. benefício previdenciário recebido indevidamente. ilícito civil. prescrição. tema 666 STF. apelação improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 26 de setembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004106343v3 e do código CRC 51fc6fc9.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIORData e Hora: 27/9/2023, às 16:16:48

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 15/09/2023 A 26/09/2023

Apelação Cível Nº 5010822-73.2022.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (EXEQUENTE)

APELADO: DEJANIRA PACHECO DE SOUZA (EXECUTADO)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 15/09/2023, às 00:00, a 26/09/2023, às 16:00, na sequência 96, disponibilizada no DE de 05/09/2023.

Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário

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