A prorrogação do Salário-Maternidade por mais de 120 dias por necessidade de internação hospitalar da segurada ou do recém-nascido (ADIN 6.327/STF)

O salário-maternidade é um benefício previdenciário de vital importância. Ele permite o afastamento remunerado das seguradas em razão do nascimento do filho ou adoção (ou, ainda, guarda para fins de adoção).

Inclusive, a partir da Lei 12.873/2013, o benefício passou a ser devido também aos segurados do sexo masculino, nos casos de falecimento da mãe ou adoção.

Assim, durante o período de duração do benefício a mulher ou o homem podem voltar toda a sua atenção ao infante, afastando-se do trabalho com remuneração provida pela Previdência Social.

Qual a duração normal do salário-maternidade?

Em regra, o salário-maternidade tem duração de 120 dias. Ele começa a ser pago no 28º dia que antecede o parto, e finaliza no 91º dia após o nascimento.

É o que consta do art. 71 da Lei 8.213/91:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste (...)

Porém, muitos não sabem que há possibilidade de prorrogação.

Prorrogação do salário-maternidade por mais de 120 dias

Atualmente, por força de decisão do STF, é possível a prorrogação do salário-maternidade por tempo indeterminado, quando em decorrência de complicações médicas relacionadas ao parto houver necessidade de internação hospitalar da segurada e/ou do recém nascido.

A decisão foi proferida em sede de controle concentrado (ADI nº 6.327), cuja ementa transcrevemos abaixo, e já transitou em julgado.

Isto significa que não se trata de um mero precedente jurisprudencial, e sim de uma decisão vinculante para o próprio INSS na esfera administrativa (art. 102, §2º da CF/88).

Um exemplo prático

Logo abaixo mostraremos como requerer a prorrogação perante o próprio INSS, e discutiremos se é o fim da judicialização da tese.

Mas antes vamos explicar como apurar o valor do salário maternidade no Tramitação Inteligente, com uma DCB para além de 120 (cento e vinte) dias que é o padrão.

Como indicar a DCB (Data da Cessação do Benefício) além de 120 dias para calcular o valor da causa no Tramitação Inteligente

No Tramitação Inteligente, informe que deseja calcular o valor do benefício Salário maternidade no seletor de benefícios:

Um aviso aparecerá no sistema, que automaticamente preenche a DCB (Data de Cessação do Benefício) com 120 dias no futuro, que é a regra geral:

Porém, como ressaltado acima, nos casos de internação hospitalar da mãe ou do recém-nascido, você pode pleitear uma duração do benefício em período superior, bastando informá-la no campo DCB:

Procedimento para requerer a prorrogação

Diante do seu caráter vinculante, após a referida decisão o próprio INSS editou a PORTARIA CONJUNTA Nº 28, DE 19 DE MARÇO DE 2021, a qual transcrevemos a seguir, na qual dispõe o procedimento para requerer na própria esfera administrativa esta prorrogação.

A prorrogação deve ser requerida pelo telefone 135, e renovado a cada período de 30 dias caso a internação supere este período, acompanhado de atestado médico ou relatório de internação que será submetido à perícia do INSS:

PORTARIA CONJUNTA Nº 28, DE 19 DE MARÇO DE 2021

Comunica cumprimento de decisão cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 6.327, o Supremo Tribunal Federal - STF que determinou a prorrogação do benefício de Salário-Maternidade quando, em decorrência de complicações médicas relacionadas ao parto, houver necessidade de internação hospitalar da segurada e/ou do recém nascido.

Art. 1º Comunicar que, em decisão cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 6.327, o Supremo Tribunal Federal - STF determinou que o benefício de Salário-Maternidade seja prorrogado quando, em decorrência de complicações médicas relacionadas ao parto, houver necessidade de internação hospitalar da segurada e/ou do recém nascido.

§1º A decisão do STF recai sobre os requerimentos de Salário-Maternidade que têm o parto como fato gerador, objetivando resguardar a convivência entre mãe e filho para preservar seu contato no ambiente residencial, de forma a impedir que o tempo de licença seja reduzido nas hipóteses de partos com complicações médicas.

§2º Para efeitos administrativos, a data de início do benefício e data de início do pagamento continuam sendo fixadas na data do parto ou até 28 dias antes do parto mas, nos casos em que mãe (segurada) e/ou filho necessitarem de períodos maiores de recuperação, o Salário-Maternidade será pago durante todo o período de internação e por mais 120 dias, contados a partir da data da alta da internação do recém nascido e/ou de sua mãe, o que acontecer por último, desde que presente o nexo entre a internação e o parto e observado o §3º e o disposto nos §§ 5º e 6º do art. 3º.

§3º Nos casos em que a Data de início do benefício - DIB e a Data de início do pagamento - DIP do benefício forem fixadas em até 28 dias antes do parto, o período em benefício anterior ao parto deverá ser descontado dos 120 dias a serem devidos a partir da alta hospitalar.

§4º O período de internação passou a ser considerado um acréscimo no número de dias em que o benefício será pago, ou seja, não será limitado aos 120 dias.

§5º Não cabe adoção dos procedimentos previstos nesta Portaria nas situações em que o período de repouso anterior ou posterior ao parto for aumentado em duas semanas, uma vez que o pagamento desse período já é previsto no §3° do artigo 93 do Decreto n.º 3.048/99.

§6º O desconto de que trata o §3º não se aplica aos casos em que o benefício é aumentado por mais duas semanas, em virtude de repouso anterior ao parto, previsto no §3º do art. 93 do Decreto nº 3.048/99.

Art. 2º A segurada deverá requerer a prorrogação do benefício de salário-maternidade pela Central 135, por meio do protocolo do serviço de "Solicitar prorrogação de Salário-Maternidade", a partir do processamento da concessão do benefício.

§1º O comprovante do protocolo de requerimento inicial de Salário-Maternidade conterá a informação de que é necessário requerer o serviço de prorrogação na forma do caput para os casos em que a segurada e/ou seu recém nascido precisarem ficar internados após o parto, por motivo de complicações médicas relacionadas a este.

§2º Em caso de internação superior a 30 dias, deverá solicitar sua prorrogação a cada período de 30 dias, observado que o novo pedido de prorrogação poderá ser feito após a conclusão da análise do pedido anterior.

§3º O servidor responsável pela análise do requerimento de prorrogação deverá solicitar documento médico que comprove a internação ou a alta, conforme o caso, bem como o período de internação ou alta prevista, se houver, expedido pela entidade responsável pela internação e encaminhar o requerimento para análise da Perícia Médica Federal por meio da subtarefa "Análise Processual de Prorrogação de Salário-Maternidade".

§4º Nos casos em que a Perícia Médica Federal concluir que houve nexo entre a internação e o parto, o servidor responsável pela análise da tarefa "Solicitar prorrogação de Salário-Maternidade" informará o período de internação no módulo de Atualização do PRISMA para que a data da cessação do benefício - DCB seja alterada.

§5º Os valores referentes aos pedidos de prorrogação do salário-maternidade estão sujeitos à prescrição, na forma do parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91.

Art. 3º A nova DCB será fixada conforme os seguintes parâmetros:

I - em se tratando de internação em curso, a DCB será fixada:

a) na data resultante da DCB anterior somados os dias de internação, se inferior a 30 dias; ou

b) no trigésimo dia após a DCB anterior quando a data da alta prevista for superior a 30 dias.

II - quando já houver ocorrido a alta, a DCB deverá ser fixada em 120 dias a contar da data da alta, ou em prazo menor, nos termos do §5º e do §3º do art. 1º.

§1º Se depois da alta houver novas internações em virtude de complicações decorrentes do parto, caberá à segurada solicitar novas prorrogações até a integralização do período de convivência de 120 dias.

§2º Cada novo requerimento de prorrogação deve ser instruído com novo atestado médico ou relatório de internação atualizado para análise da Perícia Médica Federal.

§3º Caso o atestado informe período de internação superior a 30 dias, a segurada deverá ser orientada a protocolar novo requerimento de prorrogação.

§4º O benefício continuará sendo pago durante as novas internações, mas o prazo de 120 dias será suspenso e recomeçará a correr após as novas altas, quantas vezes forem necessárias novas internações relacionadas ao parto.

§5º Nos casos de altas e internações sucessivas, intercaladas com não internação da mãe ou filho, cada período de convivência deve ser computado para fins de contagem dos 120 dias.

§6º Na situação prevista no §5º deste artigo, transcorridos os períodos de internação mais os 120 dias, havendo nova internação, não caberá a reativação do salário-maternidade de que trata esta Portaria.

Art. 4º No caso de falecimento da segurada que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, na forma desta Portaria, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro ou companheira sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade.

§1º O cônjuge ou companheiro(a), somente terá direito ao salário maternidade no período de internação, quando esta for da criança e em decorrência do parto, e tenha ocorrido o falecimento da segurada.

§2º Com o falecimento da segurada que estava internada em decorrência do parto, o prazo de 120 dias ou, na hipótese de prévio período de convivência, o prazo remanescente passarão a contar a partir do dia posterior, observado o §1º deste artigo.

§3º Ao cônjuge ou companheiro(a), aplicam-se as regras de prorrogação definidas nesta Portaria.

§4º O cálculo do benefício seguirá o disposto no art. 71-B da Lei nº 8.213/91, sendo pago diretamente pelo INSS.

Art. 5º Caso a mãe ou a criança permaneça internada, em todas as situações, o pagamento do benefício está condicionado ao afastamento da segurada do trabalho ou da atividade desempenhada, conforme previsto no art. 71-C da Lei nº 8.213/91.

Art. 6º A segurada empregada fará o requerimento de prorrogação do Salário-Maternidade diretamente ao empregador, a quem compete o pagamento do benefício durante todo o período, incluindo a internação e o prazo do salário-maternidade legalmente previsto após a alta efetuando a compensação desses valores na forma da Lei.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à empregada do microempreendedor individual e à empregada com contrato de trabalho intermitente, sendo o pagamento do benefício efetuado diretamente pelo INSS durante todo o período.

Art. 7º A decisão cautelar prolatada na ADIN 6.327 tem força executória, eficácia contra todos e efeito vinculante, devendo ser aplicada aos requerimentos de salário-maternidade com fato gerador a partir de 13/03/2020, ainda que o requerimento de prorrogação seja feito após a alta da internação.

Art. 8º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

No entanto, registramos que esta Portaria foi revogada recentemente, pela Portaria Conjunta DIRBEN/PFE/INSS Nº 94, em seu art. 1º, CXXXIV, emitida em 03/06/2024.

De qualquer forma, sobre o tema permanece vigente a Nota Técnica SEI nº 21374, emitida em 22/06/2022, que dispõe sobre a aplicação da decisão do STF na ADI 6327 e determina que o salário-maternidade deve ser pago a partir da alta hospitalar da mãe ou do filho recém-nascido, o que ocorrer por último.

É o fim da judicialização da tese?

Infelizmente não; uma rápida pesquisa jurisprudencial revela inúmeros processos ajuizados após a própria Portaria do INSS de 2021.

Ao que tudo indica, ainda há resistência de algumas agências do INSS no reconhecimento deste direito; ademais, há situações nas quais o INSS não reconhece a qualidade de segurada da demandante, ou não reconhece a necessidade da prorrogação em razão dos atestados apresentados, o que deságua em judicialização da questão, tendo havido inclusive recursos do INSS.

A título de exemplo, trazemos o precedente a seguir de 2024:

VOTO-EMENTA PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO MATERNIDADE. PRORROGAÇÃO. PARTO PREMATURO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO INSS. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. 1. Pedido de prorrogação de salário maternidade em decorrência de parto prematuro.
2. Conforme consignado na sentença: “Trata-se de ação de conhecimento pela qual a parte autora postula a prorrogação de salário maternidade. Dispensado o relatório (art. 38 da Lei n. 9099/95). Decido. Inicialmente, defiro a gratuidade. A autora, contribuinte individual, postula a prorrogação do benefício de salário maternidade decorrente do nascimento do seu filho Giovanni Borin Garcia Beccari (ocorrido em 15/04/2021), pelo período de 58 dias, tempo no qual a criança esteve internada em UTI neonatal por complicações decorrentes de parte prematuro.

O direito ao benefício, pelo prazo previsto em lei, é fato incontroverso, haja vista a concessão administrativa inicial. A lide está centrada no direito à prorrogação, que foi expressamente postulada na seara administrativa. O fundamento jurídico alegado pela autora é decisão do Supremo Tribunal Federal proferida nos autos da ADIn n. 6327.

De fato, com razão a autora. O STF reconheceu o direito de prorrogação da licença e do salário maternidade em caso de internação prolongada de recém nascido.

O entendimento, inicialmente, foi adotado em julgamento de medida cautelar, que recebeu a seguinte ementa: (...) Posteriormente, a referida ação foi julgada, ocasião na qual a cautelar foi ratificada, e sobreveio o trânsito em julgado. (...) Assim sendo, considerando o caráter vinculante da referida decisão, a questão jurídica não comporta maiores considerações, devendo ser apenas verificado o direito no caso concreto. Nesse sentido, verifico que os autos estão instruídos com relatório de internação (id 255250631 - Pág. 5/7), que dão conta da internação do filho da autora desde seu nascimento (15/04/2021) até 12/06/2021. Assim sendo, a autora faz jus à prorrogação do benefício pelo prazo da internação, qual seja 58 dias. Dispositivo Face ao exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO (...)

3. Recurso do INSS: aduz, em síntese, que não há previsão legal para a extensão da licença maternidade pretendida pela autora. O que a autora pretende, na verdade, é uma extensão da licença para além do período previsto em lei e na Constituição, o que não é possível. O INSS está vinculado ao princípio da legalidade, em consonância com o artigo 37, caput, da Constituição Federal, razão pela qual a Autarquia Previdenciária somente pode deferir benefício com expressa previsão legal. Ora, não havendo previsão legal para a prorrogação na forma requerida pela parte autora, não pode o INSS, tampouco o Judiciário, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, acolher a pretensão. (...)

5. Não obstante a relevância das razões apresentadas pelo recorrente, o fato é que todas as questões suscitadas foram corretamente apreciadas pelo Juízo de Origem, razão pela qual a r. sentença deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95. RECURSO DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)
(RecInoCiv - RECURSO INOMINADO CÍVEL / SP, 5002748-60.2022.4.03.6326, Relatora LUCIANA MELCHIORI BEZERRA, 11ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, 01/02/2024)

Ementa da decisão do STF

Transcreve-se a seguir a ementa do julgado do STF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. DIREITOS SOCIAIS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONVERTIDA EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. POSSIBILIDADE. CONTAGEM DE TERMO INICIAL DE LICENÇA-MATERNIDADE E DE SALÁRIO-MATERNIDADE A PARTIR DA ALTA HOSPITALAR DO RECÉM-NASCIDO OU DA MÃE, O QUE OCORRER POR ÚLTIMO. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO DO §1º DO ART. 392, DA CLT, E DO ART. 71 DA LEI 8.213/1991. NECESSÁRIA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À MATERNIDADE E À INFÂNCIA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. Cumpridos os requisitos da Lei nº. 9.882/99, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) entende possível a fungibilidade entre ADI e ADPF. 2. A fim de que seja protegida a maternidade e a infância e ampliada a convivência entre mães e bebês, em caso de internação hospitalar que supere o prazo de duas semanas, previsto no art. 392, §2º, da CLT, e no art. 93, §3º, do Decreto nº. 3.048/99, o termo inicial aplicável à fruição da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade deve ser o da alta hospitalar da mãe ou do recém-nascido, o que ocorrer por último, prorrogando-se ambos os benefícios por igual período ao da internação. 3. O direito da criança à convivência familiar deve ser colocado a salvo de toda a forma de negligência e omissão estatal, consoante preconizam os arts. 6º, caput, 201, II, 203, I, e 227, caput, da Constituição da República, impondo-se a interpretação conforme à Constituição do §1º do art. 392 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e do art. 71 da Lei nº. 8.213/1991 4. Não se verifica critério racional e constitucional para que o período de licença à gestante e salário-maternidade sejam encurtados durante a fase em que a mãe ou o bebê estão alijados do convívio da família, em ambiente hospitalar, nas hipóteses de nascimentos com prematuridade e complicações de saúde após o parto. 5. A jurisprudência do STF tem se posicionado no sentido de que a ausência de previsão de fonte de custeio não é óbice para extensão do prazo de licença-maternidade, conforme precedente do RE nº. 778889, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2016. A prorrogação de benefício existente, em decorrência de interpretação constitucional do seu alcance, não vulnera a norma do art. 195, §5º, da Constituição Federal. 6. Arguição julgada procedente para conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 392, §1º, da CLT, assim como ao artigo 71 da Lei n.º 8.213/91 e, por arrastamento, ao artigo 93 do seu Regulamento (Decreto n.º 3.048/99), de modo a se considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, prorrogando-se em todo o período os benefícios, quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, §2º, da CLT, e no art. 93, §3º, do Decreto n.º 3.048/99. (ADI 6327, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24-10-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 04-11-2022 PUBLIC 07-11-2022)

A fim de que não restem dúvidas sobre o que restou decidido, pertinente o apontamento da doutrina:

Assim, nota-se que é necessário um esforço hermenêutico para decifrar a decisão, tendo um dispositivo que destoa da fundamentação, pois realmente é um elastecimento do prazo do salário-maternidade pelo período de internação hospital, ao passo que de modo equivocado o fechamento da liminar fala apenas em alteração de termo inicial.
(AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário. 16ª edição, 2022, p. 1148).