Como averbar período de emprego sem registro em CTPS para fins previdenciários?

20 de Fevereiro de 2024

Durante o atendimento ao seu cliente você descobre que ele possui período de serviço sem registro na carteira de trabalho. E agora, como averbar esse período para contar como tempo de contribuição junto ao INSS?

Esse é o assunto do artigo de hoje, abordando os seguintes temas:

Quem não trabalhou registrado perdeu seus direitos?
Comprovação do vínculo empregatício - exemplos de início de prova material
Declaração do ex-empregador
É obrigatório entrar com ação trabalhista para reconhecer o período?
Testemunha como único meio de prova da atividade informal
E se eu não tiver nenhum início de prova material?
E como fica a prescrição?
Base Legal

Quem trabalhou sem registro, perdeu seus direitos previdenciários?

Não! Segundo a legislação previdenciária, a falta de registro não exclui o trabalhador do amparo da Previdência Social. Mesmo sem a formalização do vínculo, é possível buscar formas de reconhecimento desse período de trabalho.

Comprovação do vínculo empregatício

A obtenção de documentos, ainda que indiretos, que atestem a atividade laboral é essencial para a comprovação do tempo trabalhado na informalidade, tendo em vista o disposto na Lei 8.213/91, art. 55, §3º, que diz:

A comprovação do tempo de serviço para os fins desta Lei, inclusive mediante justificativa administrativa ou judicial, observado o disposto no art. 108 desta Lei, só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, na forma prevista no regulamento. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

Como o nome já está a dizer, não se trata de prova plena, e sim de um início de prova, admitindo-se portanto outros documentos que demonstrem a existência do trabalho na época, ainda que de forma indireta (exemplos a seguir).

A característica principal, porém, é a que se extrai da literalidade do texto legal: a sua contemporaneidade. Ou seja, não adianta um documento da data de hoje para comprovar um vínculo de 10 anos atrás; são necessários documentos contemporâneos, da época do trabalho.

Por ter sido um vínculo informal dificilmente o trabalhador terá algum documento que comprove essa atividade, mas pode acontecer de ele ter algum desses documentos (lista meramente exemplificativa):

Recibos que tenham assinatura ou carimbo do empregador;
Extratos com recebimento do pagamento, ou extratos bancários;
Registro em loja, escola ou posto de saúde que conste o registro da função da época;
Fotografias da época que mostrem o cliente no trabalho;
Câmera de segurança do local que tenha registrado a presença de seu cliente no trabalho;
Farda ou crachá disponibilizado pelo empregador e/ou recibo de entrega de fardamento;
Conversas nas redes sociais que registraram o trabalho realizado;
Além de documentos formais como contrato de trabalho ou termo de rescisão do contrato, contracheques, etc.

Ademais, você também pode utilizar a prova testemunhal (produzida em audiência ou Justificação Administrativa - JA) para fins de comprovação do tempo de contribuição e, nesse caso, ela complementará o início de prova material contemporânea aos fatos.

IN INSS nº 128/2022. Art. 567. A JA constitui meio utilizado para suprir a falta ou insuficiência de documento ou para produzir prova de fato ou circunstância de interesse dos beneficiários, perante o INSS, por meio da oitiva de testemunhas.

Ressalta-se que o início de prova material na JA é dispensada quando existir motivo de força maior, desde que, devidamente comprovado. Também é necessário indicar de duas a seis testemunhas que devem corroborar os fatos alegados na justificação.

IN INSS nº 128/2022. Art. 570. Parágrafo único. Não podem ser testemunhas os menores de 16 (dezesseis) anos e o cônjuge, o companheiro ou a companheira, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau, por consanguinidade ou afinidade.

Embora existam muitos documentos que visem a comprovar o exercício da atividade, quando se trata de um vínculo informal, a comprovação é sempre mais trabalhosa, pois, normalmente, o empregador não faz registro algum desse período. Além disso, é comum que empregadores informais, por motivos diversos, não tenham uma atividade que se prolongue no tempo, o que dificulta ainda mais a comprovação do trabalho.

Declaração do ex-empregador

A obtenção de uma declaração do ex-empregador pode ser uma opção viável para ajudar a corroborar a comprovação do vínculo empregatício.

No entanto, não será suficiente por si só: é que esta declaração não é considerada um documento hábil pela Turma Nacional de Uniformização, conforme estabelecido no Tema 199.

Tema 199 da TNU: A declaração extemporânea de ex-empregador não é documento hábil à formação do início de prova material necessário à comprovação de atividade laboral em determinado período.

Portanto, é necessário buscar outras formas de comprovação para complementar essa declaração.

Mas há uma exceção: no caso das empregadas domésticas, a Jurisprudência tem admitido que a declaração do ex-empregador seja considerada como início de prova material. Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. (...) EMPREGADA DOMÉSTICA. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PROVA TESTEMUNHAL. (...) 7. No caso de empregada doméstica, tem-se entendido que o requisito de início de prova material pode ser abrandado, admitindo-se inclusive apenas a declaração de ex-empregador e os depoimentos judiciais como comprovadores do labor alegado. (...) (TRF4, AC 5033904-20.2018.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 11/03/2021)

A questão, porém, não é tão pacífica, havendo precedentes contrários e contemporâneos do próprio TRF-4:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO URBANO. EMPREGADA DOMÉSTICA. DECLARAÇÃO EXTEMPORÂNEA DE EX-EMPREGADOR. AUSÊNCIA DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL. (...) 2. Quando o período discutido for posterior à vigência da Lei nº 5.859/72, as declarações extemporâneas de ex-empregadores não consubstanciam início de prova material do labor prestado na condição de doméstica. Precedentes do STJ. (...) (TRF4, AC 5001832-91.2017.4.04.7031, DÉCIMA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 01/06/2021)

É obrigatório entrar com ação trabalhista para reconhecer o período informal?

Não, o segurado não é obrigado a entrar com uma ação trabalhista para ter o seu tempo de serviço reconhecido junto ao INSS. Na verdade, ele precisa ter documentos contemporâneos que comprovem a atividade informal e, assim, de posse dessa documentação, ele pode fazer o pedido administrativamente junto à autarquia.

Mas, digamos que o trabalhador entrou com uma reclamação trabalhista para reconhecer a relação de emprego e, simultaneamente, com um pedido administrativo no INSS para averbar o tempo de contribuição. Digamos ainda que o pedido administrativo tenha sido negado. Ainda assim é possível que ele entre com um pedido judicial contra o INSS, mesmo no curso da reclamação trabalhista.

Caso a justiça trabalhista reconheça a relação de emprego, você deve levar a decisão para averbar junto ao INSS, pois a averbação não é feita de forma automática.

Testemunha como único meio de prova da atividade informal

No reconhecimento de direitos previdenciários no tocante ao tempo de contribuição, é admissível a prova testemunhal, mas apenas de forma complementar, ou seja, é necessário apresentar outras provas materiais ainda que constituam apenas início de prova, e essas provas, repito, necessariamente têm que ser da data que se deseja comprovar, ou em outras palavras, contemporâneas aos fatos.

A razão dessa exigência encontra respaldo no fato da testemunha vir com o papel de confirmar ou complementar prova(s) de direito pleiteado.

Importante dizer que a prova testemunhal deve estar acompanhada da justificação administrativa, não devendo ser o único meio probatório, a não ser, como dito anteriormente, por motivo de força maior ou de caso fortuito, conforme determina o §3º do art. 55, da Lei 8.213 de 1991.

E como fica a prescrição?

Se você pretende buscar valores resultantes da relação de trabalho do seu cliente, ou seja, na seara trabalhista, saiba que incide a prescrição de cinco anos tanto para trabalhos urbanos como rurais, e essa prescrição é limitada a dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

CLT. Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Por outro lado, se o seu objetivo é unicamente o reconhecimento da atividade para fins de contabilização do tempo de contribuição junto à Previdência Social, saiba que não incide a prescrição. Esse entendimento se extrai do §1º do artigo 11 da CLT.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998)

Por fim, insta registrar que, em matéria previdenciária, a prescrição atinge as prestações que já se venceram antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme preconiza a Súmula nº 85 do STJ.

E se eu não tiver nenhum início de prova material?

É bem verdade que o artigo 55, §3º, da Lei nº 8.213/91 exige início de prova material para comprovação do tempo de serviço, não admitindo prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de força maior ou caso fortuito.

Todavia, em relação ao empregado informal, há alguns juízes que entendem (com respaldo na doutrina) que tal exigência é inconstitucional, na medida em que exige do mesmo prova praticamente impossível.

Nesse sentido, a lição de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

No caso do empregado informal, mantido sem o devido registro, seu empregador, sem rodeios, é um infrator a norma, um sonegador fiscal (Cód. Penal, art. 337-A): mantém o empregado na informalidade para, fraudando os cofres públicos, deixar de recolher as contribuições devidas e os direitos previstos na legislação trabalhista.

(...)

Evidentemente, o comportamento esperado de um sonegador fiscal é o de evitar, a qualquer preço, que haja elementos que venham a comprovar a sua conduta delituosa. Ou seja, o empregador não produzirá, salvo por um ato falho, provas documentais de seu delito fiscal – principalmente os que caracterizem o indivíduo como seu empregado.

Então, em síntese do que até aqui foi dito, a lei atribui ao empregado o ônus de provar que seu empregador, sonegador fiscal, o manteve na informalidade, e para desincumbir-se de tal encargo, terá de apresentar documentos que seu empregador, muito provavelmente, não produziu, a não ser que queira confessar o crime de sonegação fiscal!

(...)

Assim, a exigência de início de prova material, constante do art. 55, §3°, da Lei n. 8.213/91, constitui afronta ao direito do trabalhador à ampla defesa de seus interesses em Juízo, com o que concluímos pela inconstitucionalidade do mesmo.

Impõe-se reconhecer o direito ao trabalhador informal, revestido das condições típicas de empregado, de provar estas mesmas condições, a partir de todos os meios de prova admitidos em Direito, cabendo ao Judiciário estabelecer, em uma só decisão, pelo convencimento racional e fundamentado do Juízo, se efetivamente se trata de relação empregatícia – e consequentemente, filiação automática ao RGPS – ou se o Estado-Juiz não acolhe a pretensão, negando a existência da relação de emprego e a consequente filiação como segurado na categoria de empregado. (in Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 896/898).

A transcrição acima pode ser utilizada como fundamentação em eventual ação judicial; destaque-se, porém, a percepção de que essa corrente é hoje minoritária, e deve ser utilizada apenas em último caso, após esgotar as tentativas de produção de início de prova material, e de preferência arrolando como testemunha o ex-empregador (que, lembrando, é obrigado a depor, nos termos do art. 378 e 455, §5º do CPC).