PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. ENQUADRAMENTO PELA CATEGORIA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS (TEMA 1124/STJ)

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

8ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001788-90.2020.4.03.6127

RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: WANDERLEY LOPES DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: THOMAZ ANTONIO DE MORAES - SP200524-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, WANDERLEY LOPES DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: THOMAZ ANTONIO DE MORAES - SP200524-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001788-90.2020.4.03.6127

RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: WANDERLEY LOPES DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: THOMAZ ANTONIO DE MORAES - SP200524-N

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RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 175.956.692-3 - DIB 19/10/2017), mediante o reconhecimento de atividade especial, com a implantação de aposentadoria especial ou, sucessivamente, a conversão em atividade comum com a majoração da renda mensal inicial.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para o fim de condenar o INSS a enquadrar o período de trabalho de 02/04/1990 a 09/10/1992 e a transformar a atual aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, pagando-se as diferenças devidas desde o pedido administrativo de revisão (02/10/2019), observada a prescrição de prestações vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação, acrescido de correção monetária e juros de mora. Por fim, condenou o INSS ao pagamento de verba honorária, fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, atualizado, bem como reembolso de custas e demais despesas.

Apelou o INSS, alegando, em suma, que não restou comprovado o desempenho de atividade especial em conformidade com a legislação previdenciária, razão pela qual se deve manter a decisão administrativa que indeferiu o reconhecimento do período, reformando-se a r. sentença e julgando improcedente o pedido. Se esse não for o entendimento, requer que os honorários advocatícios sejam fixados em conformidade com o disposto na Súmula 111/STJ.

Por sua vez, apelou a parte autora, alegando, preliminarmente, o cerceamento de defesa, tendo em vista a necessidade de realização de prova pericial e testemunhal. No mérito, sustenta que o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve corresponder à data de início do benefício (19/10/2017), uma vez que presentes os requisitos para a concessão do benefício pleiteado na data do requerimento administrativo. Observa que as anotações da CTPS já mostravam que ele exerceu a função de serviços gerais em um estabelecimento de “edição de jornal”.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001788-90.2020.4.03.6127

RELATOR: Gab. 28 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: WANDERLEY LOPES DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: THOMAZ ANTONIO DE MORAES - SP200524-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, WANDERLEY LOPES DA SILVA

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VOTO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Verifico, em juízo de admissibilidade, que os recursos, ora analisados, mostram-se formalmente regulares, motivados (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-os e passo a apreciá-los nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

Na espécie, cumpre afastar a alegação de cerceamento de defesa, considerando que as provas produzidas são suficientes para a apreciação do mérito. Ademais, a atividade especial não se configura pela prova testemunhal.

A decisão pela necessidade, ou não, da produção de prova é uma faculdade do magistrado, a quem caberá avaliar se há nos autos elementos e provas suficientes para formar sua convicção, a teor do que dispõe o art. 370 do CPC.

Passo ao exame do mérito.

Considerando que a parte autora já recebe aposentadoria por tempo de contribuição, resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91. Note-se que a autarquia enquadrou na esfera administrativa os períodos de 15/05/1993 a 31/10/1993, 17/05/1994 a 10/10/2001, 11/10/2001 a 18/11/2003, 19/11/2003 a 19/11/2007, 01/04/2008 a 09/12/2013 e de 24/02/2014 a 23/05/2017, restando incontroversos (ID 286975303 - Pág. 151/155 e 160/161).

A controvérsia nos presentes autos refere-se, portanto, ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 02/04/1990 a 09/10/1992.

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

A atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 28/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, sendo que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde.

Registro que o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP substitui o laudo técnico, sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador. E também não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho em condições especiais à extemporaneidade de documento, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica.

O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Quanto à eficácia do EPI, vale dizer que, por ocasião do julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou as seguintes teses: a) “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; b) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Contudo, cabe ressaltar que, para descaracterização da atividade especial em razão do uso de EPI, há necessidade de prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado.

Destaco, ainda, que inexiste vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa, ou nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado.

Por seu turno, o recebimento de adicional de insalubridade ou de pagamento da taxa SAT (com indicação de IEAN no CNIS) não implica necessariamente no reconhecimento de exercício de atividade especial, que tem que ser comprovada pelos meios estabelecidos na legislação vigente.

Quanto à possibilidade da contagem do tempo em gozo de auxílio-doença como atividade especial, o julgamento proferido em sede de repetitivo (Tema repetitivo n. 998), fixou da seguinte tese: “O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial”.

No presente caso, consoante PPP emitido em 17/09/2019 (ID 286975304 - Pág. 8/9), apresentado nos autos do pedido de revisão administrativa (02/10/2019 - ID 286975304 - Pág. 1), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, verifica-se que a parte autora comprovou o exercício de atividade especial no período de 02/04/1990 a 09/10/1992, uma vez que trabalhou no setor de produção, na função de "serviços gerais", enquadrado pela categoria com base nos códigos 2.5.5 do Anexo II do Decreto n. 53.831/64 e 2.5.8. do Anexo II do Decreto 83.080/79,, conforme descrição das atividades ("Opera Máquinas de Impressão Heidelberg/manual para impressão de jornais de circulação municipal, abastece a máquina com tintas; cuida da limpeza dos clichés e da máquina impressor.").

Logo, restou demonstrado o exercício de atividades especiais no período de 02/04/1990 a 09/10/1992.

Em consonância com o posicionamento adotado por esta E. Turma e em nome do princípio da economia processual, determino que o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão seja fixado pelo Juízo da Execução de acordo com a tese a ser fixada no Superior Tribunal de Justiça no Tema n.º 1.124: “Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.”.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947, sendo que a partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, haverá a incidência da taxa Selic para fins de atualização monetária e compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Consigne-se que, nos termos da tese firmada no julgamento do Tema 709 pelo C. Supremo Tribunal Federal, “nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão”, com devolução das parcelas que, eventualmente forem pagas entre a implantação e a referida cessação.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada, nos termos do julgamento do Tema Repetitivo 1105, a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidirão sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença ou, na hipótese de a pretensão do segurado somente ser deferida em sede recursal, não incidirão sobre as parcelas vencidas após a prolação da decisão ou acórdão.

O eventual pagamento de benefício previdenciário na via administrativa, seja ele total ou parcial, após a citação válida, não tem o condão de alterar a base de cálculo para os honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento, que será composta pela totalidade dos valores devidos.

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para determinar que o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão seja fixado pelo Juízo da Execução, e dou parcial provimento à apelação do INSS, para que seja observada a incidência da Súmula 111/STJ, nos termos da fundamentação.

É como voto.

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. ENQUADRAMENTO PELA CATEGORIA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS (TEMA 1124/STJ).

1. Cumpre afastar a alegação de cerceamento de defesa, considerando que as provas produzidas são suficientes para a apreciação do mérito. Ademais, a atividade especial não se configura pela prova testemunhal. A decisão pela necessidade, ou não, da produção de prova é uma faculdade do magistrado, a quem caberá avaliar se há nos autos elementos e provas suficientes para formar sua convicção, a teor do que dispõe o art. 370 do CPC.

2. Considerando que a parte autora já recebe aposentadoria por tempo de contribuição, resta incontroverso o cumprimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91. Note-se que a autarquia enquadrou na esfera administrativa os períodos de 15/05/1993 a 31/10/1993, 17/05/1994 a 10/10/2001, 11/10/2001 a 18/11/2003, 19/11/2003 a 19/11/2007, 01/04/2008 a 09/12/2013 e de 24/02/2014 a 23/05/2017, restando incontroversos.

3. A controvérsia nos presentes autos refere-se, portanto, ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 02/04/1990 a 09/10/1992.

4. No presente caso, consoante PPP emitido em 17/09/2019, apresentado nos autos do pedido de revisão administrativa (02/10/2019), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, verifica-se que a parte autora comprovou o exercício de atividade especial no período de 02/04/1990 a 09/10/1992, uma vez que trabalhou no setor de produção, na função de "serviços gerais", enquadrado pela categoria com base nos códigos 2.5.5 do Anexo II do Decreto n. 53.831/64 e 2.5.8. do Anexo II do Decreto 83.080/79,, conforme descrição das atividades ("Opera Máquinas de Impressão Heidelberg/manual para impressão de jornais de circulação municipal, abastece a máquina com tintas; cuida da limpeza dos clichés e da máquina impressor.").

5. Em consonância com o posicionamento adotado por esta E. Turma e em nome do princípio da economia processual, determino que o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão seja fixado pelo Juízo da Execução de acordo com a tese a ser fixada no Superior Tribunal de Justiça no Tema n.º 1.124: “Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.”.

6. Em consonância com o posicionamento adotado por esta E. Turma e em nome do princípio da economia processual, determino que o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão seja fixado pelo Juízo da Execução de acordo com a tese a ser fixada no Superior Tribunal de Justiça no Tema n.º 1.124: “Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.”.

7. Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

8. Consigne-se que, nos termos da tese firmada no julgamento do Tema 709 pelo C. Supremo Tribunal Federal, “nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão”, com devolução das parcelas que, eventualmente forem pagas entre a implantação e a referida cessação.

9. A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada, nos termos do julgamento do Tema Repetitivo 1105, a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidirão sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença ou, na hipótese de a pretensão do segurado somente ser deferida em sede recursal, não incidirão sobre as parcelas vencidas após a prolação da decisão ou acórdão.

10. Matéria preliminar rejeitada. Apelação da parte autora parcialmente provida. Apelação do INSS parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.