PREVIDENCIÁRIO. MANUTENÇÃO DO JULGADO AGRAVADO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL INDEFERIDO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUE ALCANÇA SOMENTE AS PRESTAÇÕES, NÃO O DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região

8ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5028691-60.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 29 - JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS

APELANTE: LUCIANA AQUINO BARBOSA

REPRESENTANTE: JAQUELINE ARRUDA AQUINO BARBOSA

Advogados do(a) APELANTE: ANTONIO MARIO DE TOLEDO - SP47319-N,

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5028691-60.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 29 - JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS

APELANTE: LUCIANA AQUINO BARBOSA

REPRESENTANTE: JAQUELINE ARRUDA AQUINO BARBOSA

Advogados do(a) APELANTE: ANTONIO MARIO DE TOLEDO - SP47319-N,

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS (RELATORA): Trata-se de agravo interno interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (ID 284059183) em face da decisão monocrática (ID 283689246) que, em juízo positivo de retratação, reconsiderou a decisão ID 261713714 e deu provimento à apelação da parte autora para o fim de reformar a sentença e julgar procedente o pedido de concessão de benefício assistencial de prestação continuada, no valor de um salário mínimo.

A decisão agravada:

"Cuida-se de agravo interno interposto por LUCIANA AQUINO BARBOSA (ID 262729633) de decisão (ID 261713714) cujo teor é o seguinte:

"Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora, em face de sentença (ID 4514676) que julgou improcedente pedido de concessão de benefício de prestação continuada, de caráter assistencial, nos seguintes termos:

"...JULGO IMPROCEDENTES os pedidos e condeno a autora, sob condição suspensiva, ao pagamento das custas e despesas processuais, corrigidas de cada desembolso, e honorários de advogado de 10% do valor atualizado atribuído à causa (CPC, art. 85, §§ 1º, 3º, I, 4º, III, 6º). A condenação da sucumbência somente poderá ser executada se o réu demonstrar, nos cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado desta, a inexistência da situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade à autora, extinguindo-se, passado esse prazo, essa obrigação da beneficiária (CPC, art. 98, § 3º)"

Em suas razões recursais (ID 4514676), a autora apelante alega, em preliminar, a nulidade da sentença, ante o não atendimento dos requisitos essenciais exigidos na sentença, dispostos no artigo 489, incisos II, III e IV do CPC.

No mérito, alega que faz jus ao benefício assistencial por se enquadrar nos requisitos da miserabilidade e deficiência.

Pleiteia o prequestionamento da matéria para fins recursais.

Requer o provimento do recurso e a reforma da r. sentença com a concessão do benefício assistencial desde o pedido administrativo e a condenação do INSS nas custas e honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor da liquidação final, devendo as parcelas vencidas serem acrescidas de juros de moram aplicando-se a taxa SELIC, ou subsidiariamente, a aplicação dos juros de 1% ao mês e correção monetária nos termos da Lei.

Com contrarrazões (ID 4514678).

O Ministério Público Federal opina pelo provimento do apelo (ID 60712508).

É o relatório.

Decido.

Cabível o julgamento monocrático deste apelo, nos termos do art. 932 do Código de Processo Civil de 2015, em atenção aos princípios constitucionais da celeridade e razoável duração do processo, haja vista o entendimento dominante sobre o tema em questão (Súmula 568/STJ, aplicada por analogia).

O recurso de apelação preenche os requisitos normativos de admissibilidade e, portanto, deve ser conhecido.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA

Verifico que a r. sentença atendeu os requisitos essenciais dispostos no art. 489 e incisos do CPC.

Destarte, o magistrado não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos suscitados pela parte, mas somente, aqueles que entender necessários para o julgamento.

Desta forma, estando bem fundamentada a r. sentença, afasto a preliminar arguida.

DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

A Constituição da República nos termos do artigo 203, inciso V, garante à pessoa portadora de deficiência e ao idoso o benefício de amparo social no valor de um salário-mínimo. Trata-se de benefício de caráter assistencial, que deve ser provido aos que cumprirem os requisitos, independentemente de contribuição à seguridade social:

“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

[...]

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.”

Por sua vez, a Lei nº 8.742, de 7/12/1993, denominada Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), deu eficácia às normas constitucionais do inciso V do artigo 203, e criou o benefício de prestação continuada (BPC), também denominado benefício assistencial, na forma de seu artigo 20, in verbis:

“Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.

§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS.

§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.

§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.

§ 9o Os rendimentos decorrentes de estágio supervisionado e de aprendizagem não serão computados para os fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere o § 3o deste artigo.

§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

§ 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento”.

Desta forma, para a concessão do benefício assistencial devem ser preenchidos dois requisitos: a comprovação da idade avançada ou da condição de pessoa com deficiência e, cumulativamente, a hipossuficiência econômica, caracterizada pela inexistência de condições econômicas para prover o próprio sustento ou de tê-lo provido por alguém da família.

DO CASO CONCRETO

Trata-se de pedido de concessão de benefício assistencial ao deficiente.

Nos termos do artigo 20, § 2º, da LOAS, a pessoa com deficiência é aquela que tem “impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”. (redação dada pela Lei nº 13.146, de 06/07/2015 - Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Da análise da perícia médica (ID 4514637), realizada em 26/10/2017, observa-se que a parte autora é portadora de retardo mental moderado - CID. F71, doença incapacitante total e permanente.

O perito médico assim concluiu:

"A pericianda é portadora de retardo mental moderado (F71-CID 10) causada por anóxia cerebral ao nascimento e apresenta incapacidade laborativa total e permanente."

Cumpre esclarecer que, em que pese o juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do artigo 436 do CPC/1973 e do artigo 479 do CPC/2015, no caso em tela, não foram carreados aos autos elementos com o condão de infirmar as conclusões do expert, razão pela qual há que se prestigiar a conclusão da prova técnico-pericial.

Com efeito, nos termos da Súmula 48 da TNU, o conceito de pessoa com deficiência exige a configuração de impedimento de longo prazo com duração mínima de 02 anos.

Desta forma, entendo que a parte autora se enquadra no conceito de deficiente, nos termos do artigo 20, § 2º, da LOAS, uma vez que possui impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial.

Noutro ponto, para a verificação do requisito da miserabilidade, o estudo social foi realizado em 15/02/2018 (ID 4514662). O laudo elaborado pela assistente social trouxe as seguintes informações:

RENDA DO NÚCLEO FAMILIAR:

R$ 1.100,00 (aposentadoria da avó da genitora)

R$ 100,00 renda variável (trabalhos manuais) da genitora a autora

Renda per capita: R$ 50,00

DESPESAS MENSAIS

Água/ despesa é paga pela avó da autora - R$ 28,00

Luz - R$ 140,00

Alimentação/Medicamentos/Pagamento do IPVA e Fraldas: Doação através da Igreja Missionária Unida.

Telefone fixo/ avó da autora - R$ 30,00

Gás - R$ 60,00

IPTU - R$ 84,15

Vestuário: Raramente compram.

Combustível: A despesa é paga pelo irmão da autora, Sr. Rodrigo

Total: R$ 342,15

MORADIA

O núcleo familiar vive em casa própria, localizada num terreno de 160 m2, com uma varanda de 60m2.

A casa é composta por 8 cômodos, sendo 2 dormitórios, 1 suíte, sala, banheiros, lavanderia, quarto de despejo e garagem.

Móveis que guarnecem a residência em bom estado de conservação, sendo veículo automotor, tv, máquina de lavar roupa, painel de madeira na sala, tv, cama box de casal e forno de microondas

CONCLUSÃO

Baseado nos relatos colhidos deve-se dar como real a condição de baixa vulnerabilidade social e média vulnerabilidade econômica do (a) periciando (a), LUCIANA AQUINO BARBOSA sujeito desta ação profissional no processo pericial

Na presente hipótese, verifica-se que o núcleo familiar é composto por 3 (três) pessoas: a autora, sua genitora e sua avó. A renda familiar é composta pela quantia de R$ 100,00 referente aos trabalhos manuais esporádicos da genitora da autora e pela aposentadoria de R$ 1.100,00 recebida pela avó da autora.

Cumpre esclarecer que o §14 do artigo 20 da Lei nº 13.982/20 prevê expressamente que não será computado na composição da renda familiar, para fins de concessão do BPC, o valor de até 1 (um) salário-mínimo concedido a outro idoso acima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou pessoa com deficiência da mesma família . Verifique-se:

“Art. 20 (...)

§ 14. O benefício de prestação continuada ou o benefício previdenciário no valor de até 1 (um) salário-mínimo concedido a idoso acima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou pessoa com deficiência não será computado, para fins de concessão do benefício de prestação continuada a outro idoso ou pessoa com deficiência da mesma família, no cálculo da renda a que se refere o § 3º deste artigo.”

A matéria já havia sido enfrentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.355.052, Tema Repetitivo 640, no qual decidiu-se que não se computa o valor de um salário-mínimo percebido por idoso a título de benefício assistencial ou previdenciário para fins de aferição de hipossuficiência de núcleo familiar.

Cumpre observar que, conforme relatado no estudo social, a renda per capita do núcleo familiar consiste no valor de R$ 50,00, uma vez que a renda percebida pela avó da autora não entra no cálculo da renda per capita.

No entanto, conforme análise do estudo social, a autora vive em condições confortáveis, a residência do núcleo familiar possui tamanho razoável, sendo composta por 8 cômodos, 2 dormitórios, 1 suíte, cozinha, sala, lavanderia, garagem e quarto de despejo.

A sala do imóvel é bem decorada, composta por sofá, pequenos objetos decorativos e painel de madeira com tv, sendo que na cozinha, possuem forno de microondas.

Na garagem da residência, encontrava-se estacionado, um veículo automotor de propriedade da família - Chevrolet Corsa, ano de fabricação 2001, ID 4514662.

Destarte, conforme apurou-se, a autora não vive em condições de absoluta miséria, conforme laudo e fotos anexadas aos autos, eis que o núcleo familiar possui uma vida relativamente confortável.

Assim, entendo que não restou demonstrada a hipossuficiência econômica, em razão da possibilidade da parte autora prover sua própria subsistência ou de tê-la provida por sua família, estando ausente, neste caso, o requisito da miserabilidade.

Destarte, diante do conteúdo probatório dos autos, entendo que não restaram preenchidos os requisitos legais necessários à concessão do benefício assistencial.

Honorários advocatícios

Em razão da sucumbência recursal, mantenho a condenação da parte autora em custas e despesas processuais e majoro os honorários advocatícios fixados na sentença em 2% (dois por cento), observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 4º, III, e 5º, 11 do CPC/2015, suspensa a sua exigibilidade, tendo em vista o benefício da assistência judiciária gratuita.

Dispositivo

Ante o exposto, rejeito a preliminar e nego provimento à apelação da parte autora.

Após as cautelas de praxe, remetam-se os autos à vara de Origem.

Publique-se. Intimem-se."

Sustenta a agravante, em síntese, que "não pode prevalecer o entendimento constante do V. Acórdão, quando afirma que no caso dos autos não houve a comprovação dos requisitos necessários à concessão do Benefício Assistencial uma vez que, ao contrário do que entendeu o MM. Juiz, a miserabilidade a qual encontra-se a recorrente está devidamente demonstrada nos autos, o que somado a sua incapacidade vitalícia para o trabalho e as suas condições sócio, econômicas e culturais, aliadas a outros fatores como o nível de escolaridade, não deixam dúvidas que a autora faz jus ao benefício". Requer o provimento do agravo interno.

O INSS não se manifestou sobre o recurso.

É O RELATÓRIO.

DECIDO, exercendo o juízo de retratação, antes com breves considerações sobre o benefício assistencial de prestação continuada.

1. DOS CRITÉRIOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO

O benefício de assistência social foi instituído com o escopo de prestar amparo aos idosos e deficientes que, em razão da hipossuficiência econômica em que se encontram, não tenham meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por suas respectivas famílias. Nesse aspecto está o lastro social do dispositivo inserido no artigo 203, inciso V, da Constituição da República, que concretiza princípios fundamentais, tais como o de respeito à cidadania e à dignidade humana, ao preceituar o seguinte:

"Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(...)

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei."

De outro giro, os artigos 20, § 3º, da Lei n.º 8.742/1993, com redação dada pela Lei n.º 14.176, de 22 de junho de 2021, e o artigo 34, parágrafo único, da Lei n.º 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), com redação dada pela Lei n.º 14.423, de 22 de julho de 2022, rezam:

"Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

(...)

§ 3º Observados os demais critérios de elegibilidade definidos nesta Lei, terão direito ao benefício financeiro de que trata o caput deste artigo a pessoa com deficiência ou a pessoa idosa com renda familiar mensal per capita igual ou inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo."

(...)

"Art. 34. Às pessoas idosas, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário mínimo, nos termos da Loas.

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas."

O apontado dispositivo legal, artigo 20, § 3º, da Lei n.º 8.742/93, se aplicável ao idoso, resulta numa forma de limitação do mandamento constitucional, pois conceituou como pessoa necessitada, apenas, aquela cuja família tenha renda igual ou inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo, levando em consideração, para tal desiderato, cada um dos elementos participantes do núcleo familiar, e por força do artigo 34 da Lei nº 10.741/2003, excluindo-se a renda daquele que já recebe o benefício de prestação continuada.

A interpretação deste último dispositivo legal (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) na jurisprudência tem sido extensiva, admitindo-se que a percepção de benefício assistencial, ou mesmo previdenciário com renda mensal equivalente ao salário mínimo, seja desconsiderada para fins de concessão do benefício assistencial previsto na Lei n.º 8.742/93.

Ressalte-se ainda, por oportuno, que os diplomas legais acima citados foram regulamentados pelo Decreto n.º 6.214/07, o qual em nada alterou a interpretação das referidas normas, merecendo destacamento o artigo 4º, inciso VI e o artigo 19, caput e parágrafo único do referido decreto:

"Art. 4º Para fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se:

(...)

VI - renda mensal bruta familiar: a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família composta por salários, proventos, pensões, pensões alimentícias, benefícios de previdência pública ou privada, seguro-desemprego, comissões, pro-labore, outros rendimentos do trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, Renda Mensal Vitalícia e Benefício de Prestação Continuada, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 19."

(...)

"Art 19. O Benefício de Prestação Continuada será devido a mais de um membro da mesma família enquanto atendidos os requisitos exigidos neste Regulamento.

Parágrafo único. O valor do Benefício de Prestação Continuada concedido a idoso não será computado no cálculo da renda mensal bruta familiar a que se refere o inciso VI do art. 4º, para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada a outro idoso da mesma família."

A inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da mencionada Lei n.º 8.742/1993 foi arguida na ADIN nº 1.232-1/DF que, pela maioria de votos do Plenário do Supremo Tribunal Federal, foi julgada improcedente. Além disso, nos autos do agravo regimental interposto na reclamação n.º 2303-6, do Rio Grande do Sul, proposta pelo INSS, o acórdão do STF restou assim ementado, publicado no DJ de 1º.4.2005, páginas 5-6, Rel. Min. Ellen Gracie:

"RECLAMAÇÃO. SALÁRIO MÍNIMO. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA E IDOSO. ART. 203. CF.

- A sentença impugnada ao adotar a fundamentação defendida no voto vencido afronta o voto vencedor e assim a própria decisão final da ADI 1.232. Reclamação procedente."

O resultado desse julgamento significou afirmar que o critério fixado pelo parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS é apto a caracterizar o estado de necessidade indispensável à concessão da benesse em tela. Em outro falar, aludida situação de fato configuraria prova inconteste de necessidade do benefício constitucionalmente previsto, de modo a tornar dispensável elementos probatórios outros.

Assim, deflui dessa exegese o estabelecimento de presunção objetiva absoluta de estado de penúria ao idoso ou deficiente cuja partilha da renda familiar resulte para si montante igual ou inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.

Porém, o critério não é excludente de outras considerações acerca da hipossuficiência econômica que dá azo ao BCP no caso concreto, nem das prescrições do Estatuto do Idoso, quanto à renda de um salário mínimo que é devida ao maior de 65 anos em caso de não ter meios de prover a própria subsistência ou tê-la provida por familiares.

É fato que esta 8ª Turma tem decidido que referido critério - montante igual ou inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo - não é o único para aferir a HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA que legitima a concessão do benefício, vendo-se de trechos de acórdãos da lavra da Desembargadora Federal Therezinha Cazerta e do Desembargador Federal Toru Yamamoto o seguinte:

"Dessa forma, permanecem, no momento, hígidos tanto o critério da redação original do art. 20, 3.º. da Lei n.º 8.742/1993, quanto a interpretação jurisdicional no sentido de flexibilizá-lo nas estritas hipóteses em que a miserabilidade possa ser aferida a partir de outros elementos comprovados nos autos."

(Apelação Cível n.º 5002154-51.2023.4.03.9999, rel. Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, julgamento 28.6.2023)

(...)

"2. No que diz respeito ao requisito socioeconômico, ainda que o parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/1993, com redação dada pela Lei 14.176/2021, considere como hipossuficiente para consecução deste benefício pessoa incapaz de prover a sua manutenção por integrar família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo, fato é que a jurisprudência entende bastante razoável a adoção de ½ (meio) salário-mínimo como parâmetro, eis que os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário-mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios, adotado pelo Programa Nacional de Acesso à Alimentação - Cartão Alimentação (Lei n.º 10.689/03); Programa Bolsa Família - PBF (Lei n.º 10.836/04); Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Educação - Bolsa Escola (Lei 10.219/2001); Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Saúde - Bolsa Alimentação (MP 2.206-1/2001); Programa Auxílio-Gás (Decreto n.º 4.102/2002); e Cadastramento Único do Governo Federal (Decreto 3.811/2001)."

(Apelação Cível n.º 5071229-80.2023.4.03.9999, rel. Desembargadora Federal Toru Yamamoto, julgamento 27.11.2023)

Em outras palavras: deverá sobrevir análise da situação de hipossuficiência porventura existente, consoante a renda informada, caso a caso.

Quanto à DEFICÊNCIA, dispõe o § 2º do artigo 20 da Lei n.º 8.742/1993:

"§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas."

A Lei n.º 8.742/1993 diferenciou o conceito de deficiência da incapacidade para o trabalho, considerando "pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas".

É dizer, o requisito da deficiência recebeu, com a legislação, para a concessão do benefício assistencial de prestação continuada, exigência menor quando em confronto com a incapacidade para o trabalho.

Pessoa com deficiência, pois, para o fim de concessão do benefício assistencial de prestação continuada, é aquela que tem impedimento de longo prazo.

1.1 DAS EXCLUSÕES DE VALORES DO CÁLCULO DA RENDA MENSAL PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR DECORRENTES DE LEI

Da prescrição do artigo 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741/2003, transcrito acima, resulta que a interpretação do requisito da hipossuficiência econômica necessário para a configuração do direito ao Benefício de Prestação Continuada nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social- LOAS, resulta na necessidade de se excluir, do cômputo da renda mensal familiar o valor de um salário mínimo recebido a título deste benefício, ou de outro, ou do mesmo valor em termos de renda de qualquer natureza, inferindo-se disso que o idoso ou pessoa com deficiência que não tenha meios de prover a sua subsistência ou tê-la provida pelo seu núcleo familiar deve ter garantido pelo Estado, de modo personalíssimo, o acesso ao mínimo necessário para a subsistência, ou seja, pelo menos um salário mínimo por mês.

Segundo declarou em seu voto o E. Ministro Benedito Gonçalves no REsp n. 1.355.052/SP, alçado a sistemática dos recursos repetitivos, referindo-se à exclusão de renda determinada no artigo 34 do Estatuto do Idoso:

"O normativo informa que o valor recebido por idoso, a partir dos 65 anos de idade e a título de benefício de prestação continuada, não deve fazer parte da renda da família de que trata o artigo 20, § 3º, do da Lei n. 8.742/93. É dizer, o idoso que completa 65 anos de idade e não provê a sua subsistência ou não a tem provida com o auxílio da família não deve compor a dimensão econômica do núcleo familiar quando em análise a concessão de outro benefício assistencial a idoso. E isso se deve porque a renda mínima que ele recebe é personalíssima e se presta, exclusivamente, à sua manutenção, protegendo-o da situação de vulnerabilidade social. Assim, a proteção aos idosos aqui tem nítido caráter assistencial. Ora, não há distinção constitucional entre vulneráveis (idosos e deficientes) e não há norma na Lei Orgânica da Assistência Social a garantir às pessoas com deficiência o mesmo amparo que o parágrafo único do artigo 34 da Lei n. 10.741/03 garante aos idosos." (grifei).

Eis a ementa do acórdão, de cujo voto condutor se extraiu o excerto acima:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NA LEI N. 8.742/93 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR. RENDA PER CAPITA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COMPUTAR PARA ESSE FIM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO, RECEBIDO POR IDOSO.

1. Recurso especial no qual se discute se o benefício previdenciário, recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, deve compor a renda familiar para fins de concessão ou não do benefício de prestação mensal continuada a pessoa deficiente.

2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se:

Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.

3. Recurso especial provido. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008."

(REsp n. 1.355.052/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 25.2.2015, DJe de 5.11.2015)

No julgamento acima citado firmou-se o TEMA 640, na sistemática dos recursos repetitivos:

"Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93."

Nesse sentido, ainda, da fungibilidade dos benefícios para fins desta exclusão e da tese do valor mínimo reservado ao idoso ou deficiente, a partir da sua vulnerabilidade social, confira-se a ementa do RE 580.963/PR, submetido ao regime da repercussão geral, em que o Pretório Excelso declarou inconstitucional por omissão o parágrafo único do Art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), na medida em que deixou de contemplar outras situações de igual vulnerabilidade a dos idosos, como a dos deficientes, bem como pela restrição relativa a exclusão de outras formas de renda, como benefícios previdenciários recebidos no valor de um salário mínimo por componentes do núcleo familiar na exclusão prevista no citado dispositivo legal:

“Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que: 'considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo'. O requisito financeiro estabelecido pela Lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a Lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. A inconstitucionalidade por omissão parcial do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. O Estatuto do Idoso dispõe, no art. 34, parágrafo único, que o benefício assistencial já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. Não exclusão dos benefícios assistenciais recebidos por deficientes e de previdenciários, no valor de até um salário mínimo, percebido por idosos. Inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo. Omissão parcial inconstitucional. 5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (grifei).

(RE 580963, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18.4.2013, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-225 DIVULG 13.11.2013 PUBLIC 14.11.2013)

Portanto, nos é dado concluir que o benefício mensal de um salário mínimo, recebido por qualquer membro da família, como única fonte de recursos, não afasta a condição de hipossuficiência econômica do núcleo familiar para os fins do BCP/LOAS, quando nele se inclua pessoa idosa ou com deficiência. Seria um evidente contrassenso se entender que o benefício mensal de um salário mínimo, na forma da LOAS, recebido por um membro da família, não impede a concessão de igual benefício a outro membro, ao passo que a concessão de aposentadoria por idade, por exemplo, no valor de um salário mínimo, nas mesmas condições, seria obstáculo à concessão de benefício assistencial.

Além disso, fixada essa premissa, dela decorre necessariamente que qualquer renda de um salário mínimo, percebida por um membro da família, independentemente da origem da receita, não poderá ser impedimento para que outro membro, cumprindo os demais requisitos exigidos pela Lei nº 8.742/93, aufira o benefício assistencial, pois a condição econômica para a subsistência é exatamente igual àquela situação de que trata o parágrafo único do artigo 34 da Lei nº 10.741/2003.

Além disso, reitere-se, a regra não pode deixar de ser aplicada no caso do deficiente ou do "incapaz para a vida independente e para o trabalho”, porquanto economicamente não se pode dizer que são situações distintas.

1.2. DA AMPLIAÇÃO DO CRITÉRIO DE AFERIÇÃO DA RENDA FAMILIAR MENSAL

O artigo 20-B, incisos I a III e §§ 1º a 3º da Lei n.º 8.742/1993:

"Art. 20-B. Na avaliação de outros elementos probatórios da condição de miserabilidade e da situação de vulnerabilidade de que trata o § 11 do art. 20 desta Lei, serão considerados os seguintes aspectos para ampliação do critério de aferição da renda familiar mensal per capita de que trata o § 11-A do referido artigo:. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência)

I – o grau da deficiência;. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência)

II – a dependência de terceiros para o desempenho de atividades básicas da vida diária; e. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência)

III – o comprometimento do orçamento do núcleo familiar de que trata o § 3º do art. 20 desta Lei exclusivamente com gastos médicos, com tratamentos de saúde, com fraldas, com alimentos especiais e com medicamentos do idoso ou da pessoa com deficiência não disponibilizados gratuitamente pelo SUS, ou com serviços não prestados pelo Suas, desde que comprovadamente necessários à preservação da saúde e da vida.. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência)

§ 1º A ampliação de que trata o caput deste artigo ocorrerá na forma de escalas graduais, definidas em regulamento. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência)

§ 2º Aplicam-se à pessoa com deficiência os elementos constantes dos incisos I e III do caput deste artigo, e à pessoa idosa os constantes dos incisos II e III do caput deste artigo.. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência)

§ 3º O grau da deficiência de que trata o inciso I do caput deste artigo será aferido por meio de instrumento de avaliação biopsicossocial, observados os termos dos §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), e do § 6º do art. 20 e do art. 40-B desta Lei."

Vale dizer, ao lado do critério de cálculo da renda por indivíduo, para fins de aferição da vulnerabilidade econômica também são considerados o grau da deficiência, a dependência de terceiros para o desempenho de atividades básicas da vida diária e o comprometimento do orçamento do núcleo familiar, aí em conta despesas "com gastos médicos, com tratamentos de saúde, com fraldas, com alimentos especiais e com medicamentos do idoso ou da pessoa com deficiência não disponibilizados gratuitamente pelo SUS, ou com serviços não prestados pelo Suas, desde que comprovadamente necessários à preservação da saúde e da vida".

No juízo do Superior Tribunal de Justiça ao firmar a seguinte tese no Tema Repetitivo 185: "A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo." (STJ, REsp n.º 1.112.557/MG, Terceira Seção, relator o Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 28.10.2009, acórdão publicado em 20.11.2009).

Ementa e acórdão assim redigidos:

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001).

4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável.

5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.

7. Recurso Especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Jorge Mussi, Og Fernandes, Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Felix Fischer, Arnaldo Esteves Lima e Maria Thereza de Assis Moura.

Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Nilson Naves.

Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz."

2. DO CASO CONCRETO

A fundamentação da decisão agravada, quanto ao exame da hipossuficiência, está assim posta:

"Noutro ponto, para a verificação do requisito da miserabilidade, o estudo social foi realizado em 15/02/2018 (ID 4514662). O laudo elaborado pela assistente social trouxe as seguintes informações:

RENDA DO NÚCLEO FAMILIAR:

R$ 1.100,00 (aposentadoria da avó da genitora)

R$ 100,00 renda variável (trabalhos manuais) da genitora a autora

Renda per capita: R$ 50,00

DESPESAS MENSAIS

Água/ despesa é paga pela avó da autora - R$ 28,00

Luz - R$ 140,00

Alimentação/Medicamentos/Pagamento do IPVA e Fraldas: Doação através da Igreja Missionária Unida.

Telefone fixo/ avó da autora - R$ 30,00

Gás - R$ 60,00

IPTU - R$ 84,15

Vestuário: Raramente compram.

Combustível: A despesa é paga pelo irmão da autora, Sr. Rodrigo

Total: R$ 342,15

MORADIA

O núcleo familiar vive em casa própria, localizada num terreno de 160 m2, com uma varanda de 60m2.

A casa é composta por 8 cômodos, sendo 2 dormitórios, 1 suíte, sala, banheiros, lavanderia, quarto de despejo e garagem.

Móveis que guarnecem a residência em bom estado de conservação, sendo veículo automotor, tv, máquina de lavar roupa, painel de madeira na sala, tv, cama box de casal e forno de microondas

CONCLUSÃO

Baseado nos relatos colhidos deve-se dar como real a condição de baixa vulnerabilidade social e média vulnerabilidade econômica do (a) periciando (a), LUCIANA AQUINO BARBOSA sujeito desta ação profissional no processo pericial

Na presente hipótese, verifica-se que o núcleo familiar é composto por 3 (três) pessoas: a autora, sua genitora e sua avó. A renda familiar é composta pela quantia de R$ 100,00 referente aos trabalhos manuais esporádicos da genitora da autora e pela aposentadoria de R$ 1.100,00 recebida pela avó da autora.

Cumpre esclarecer que o §14 do artigo 20 da Lei nº 13.982/20 prevê expressamente que não será computado na composição da renda familiar, para fins de concessão do BPC, o valor de até 1 (um) salário-mínimo concedido a outro idoso acima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou pessoa com deficiência da mesma família . Verifique-se:

“Art. 20 (...)

§ 14. O benefício de prestação continuada ou o benefício previdenciário no valor de até 1 (um) salário-mínimo concedido a idoso acima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou pessoa com deficiência não será computado, para fins de concessão do benefício de prestação continuada a outro idoso ou pessoa com deficiência da mesma família, no cálculo da renda a que se refere o § 3º deste artigo.”

A matéria já havia sido enfrentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.355.052, Tema Repetitivo 640, no qual decidiu-se que não se computa o valor de um salário-mínimo percebido por idoso a título de benefício assistencial ou previdenciário para fins de aferição de hipossuficiência de núcleo familiar.

Cumpre observar que, conforme relatado no estudo social, a renda per capita do núcleo familiar consiste no valor de R$ 50,00, uma vez que a renda percebida pela avó da autora não entra no cálculo da renda per capita.

No entanto, conforme análise do estudo social, a autora vive em condições confortáveis, a residência do núcleo familiar possui tamanho razoável, sendo composta por 8 cômodos, 2 dormitórios, 1 suíte, cozinha, sala, lavanderia, garagem e quarto de despejo.

A sala do imóvel é bem decorada, composta por sofá, pequenos objetos decorativos e painel de madeira com tv, sendo que na cozinha, possuem forno de microondas.

Na garagem da residência, encontrava-se estacionado, um veículo automotor de propriedade da família - Chevrolet Corsa, ano de fabricação 2001, ID 4514662.

Destarte, conforme apurou-se, a autora não vive em condições de absoluta miséria, conforme laudo e fotos anexadas aos autos, eis que o núcleo familiar possui uma vida relativamente confortável.

Assim, entendo que não restou demonstrada a hipossuficiência econômica, em razão da possibilidade da parte autora prover sua própria subsistência ou de tê-la provida por sua família, estando ausente, neste caso, o requisito da miserabilidade.

Destarte, diante do conteúdo probatório dos autos, entendo que não restaram preenchidos os requisitos legais necessários à concessão do benefício assistencial."

Do exame da vulnerabilidade econômica, para efeito do pedido de concessão do benefício.

Como afirmado, diante da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade sem declaração de nulidade do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, as exclusões devem ser consideradas, não se criando óbices para a aplicação da lei.

O estudo social, conforme visita domiciliar realizada em 15.2.2018, revelou que a autora vive com sua mãe e sua avó materna, 3 (três) pessoas cuja soma dos rendimentos importa em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) mensais.

São R$ 1.100,00 (mil e cem reais) da renda da aposentadoria da avó materna em fevereiro de 2018 (salário mínimo de R$ 954,00) e mais R$ 100,00 (cem reais) do trabalho informal da mãe da autora com artesanato em crochê, renda que é variável.

Em reforço, a autora, segundo o laudo pericial, não pode trabalhar, é portadora de retardo mental moderado, apresentando incapacidade laborativa total e permanente.

Foi dito que "Para as atividades de vida cotidiana, mesmo com a estimulação, ainda requer alguma supervisão para a execução dos cuidados com a própria higiene pessoal, vestimentas e para se alimentar. Não consegue preparar o próprio alimento, limpar e lavar a própria roupa e manter a organização de uma casa. Não tem noção clara dos dias de semana, e tem dificuldades em orientar-se quanto a datas, horas e datas comemorativas. Consegue sair de casa sozinha em locais habituais, mas fora destes ou para realizar viagens, mesmo curtas, não consegue fazê-lo se não estiver acompanhada. Não possui repertório cognitivo para morar sozinho sem alguma supervisão de terceiros. Possui cognição rebaixada e capacidade de entendimento abaixo da limítrofe, mas reduzida noção de certo e errado e com dificuldades no entendimento sobre crimes (dependente do contexto).".

Tudo a significar que o exame da vulnerabilidade econômica começa com a renda auferida pelo núcleo familiar, depois sendo adicionados os demais elementos probatórios colhidos na instrução.

Na hipótese em que, considerando as exclusões legais, não haja renda remanescente, é evidente que a situação é de vulnerabilidade ou hipossuficiência econômica, para fins de concessão do BCP/LOAS.

Como no caso, em que a renda vem da aposentadoria por idade que a avó da autora, Eneida Joca de Arruda (NB 1174218654), recebe, mais o pequeno auxílio eventual vindo da mãe da autora, Jaqueline Arruda Aquino Barbosa.

Todos os elementos reunidos, tenho que há deficiência e hipossuficiência econômica caracterizadora da situação de vulnerabilidade necessária ao direito ao BCP/LOAS, inserindo-se a parte autora no grupo de pessoas economicamente carentes que a norma instituidora do benefício assistencial visou a amparar, razão pela qual é ele devido.

Dos valores vencidos

Condeno a parte requerida a pagar à parte autora as prestações vencidas, e não pagas, desde a data do requerimento administrativo, 11.11.2009, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, na forma do aqui exposto.

Da prescrição

"Em matéria de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, não corre a prescrição do fundo de direito do benefício pretendido ou indeferido na via administrativa, prescrevendo apenas as parcelas anteriores aos 5 anos que precederam a data do ajuizamento da ação, conforme dispõe o referido parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8.213/1991, e nos termos da Súmula n.º 85 do Superior Tribunal de Justiça." (8ª Turma; Apelação Cível n.º 5174462-64.2021.4.03.9999; relator o Juiz Federal Convocado Denilson Branco; relatora para acórdão a Desembargadora Federal Therezinha Cazerta; j. 2.10.2023, maioria de votos).

Consectários legais

Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC n.º 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento.

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE n.º 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

A respeito do tema, insta considerar que, no dia 20.9.2017, no julgamento do RE n.º 870.947, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR, também para a atualização da condenação.

No mesmo julgamento, em relação aos juros de mora incidentes sobre débitos de natureza não tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa, o STF manteve a aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

In casu, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE n.º 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 9.5.2016), observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.

Ainda, aplica-se aos débitos previdenciários a súmula 148 do C.STJ: "Os débitos relativos a benefício previdenciário, vencidos e cobrados em juízo após a vigência da Lei n.º 6.899/81, devem ser corrigidos monetariamente na forma prevista nesse diploma legal.” (Terceira Seção, j. 7.12.1995).

Da mesma forma, incide a súmula 8 deste E. Tribunal: “Em se tratando de matéria previdenciária, incide a correção monetária a partir do vencimento de cada prestação do benefício, procedendo-se à atualização em consonância com os índices legalmente estabelecidos, tendo em vista o período compreendido entre o mês em que deveria ter sido pago, e o mês do referido pagamento.".

A incidência de juros de mora deve observar a norma do artigo 240 do CPC de 2015, correspondente ao artigo 219 do CPC de 1973, de modo que são devidos a partir da citação, à ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei n.º 10.406/02; após, à razão de 1% ao mês, por força do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança, conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

Por fim, registre-se que a partir da publicação da Emenda Constitucional n. 113, ocorrida em 8.12.2021, há incidência do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), como único índice remuneratório até o efetivo pagamento, nos termos do disposto pelo seu artigo 3º, que estabelece que: “Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”.

Dispositivo

Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, reconsidero a decisão ID 261713714 e DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para o fim de reformar a sentença e julgar procedente o pedido de concessão de benefício assistencial de prestação continuada, no valor de 1 salário mínimo, nos termos da fundamentação, restando prejudicado o agravo interno.

À míngua de pedido de antecipação de tutela, e em virtude do quanto decidido no tema 692/STJ firmado a partir do julgamento REsp n. 1.401.560/MT sob a sistemática dos recursos repetitivos, mas considerando se tratar de benefício alimentar, com o trânsito em julgado oficie-se ao INSS, com cópia desta decisão, a fim de determinar à autarquia a imediata implementação do benefício assistencial de prestação continuada em favor da parte autora, sob pena de desobediência.

Condeno o INSS no pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento). Quanto à base de cálculo, deverá ser observado o quanto decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Tema n. 1.105 (continuidade da incidência da Súmula 111/STJ após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações previdenciárias), devendo a verba honorária ser fixada com base nas prestações vencidas até a decisão concessiva.

Das Custas Processuais nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal

O STJ entende que o INSS goza de isenção no recolhimento de custas perante a Justiça Federal (art. 8º, da Lei nº 8.620/1993). Cuidando-se de autos processados na Justiça Estadual somente a lei local poderá isentar o INSS das custas e emolumentos, nos moldes da Súmula 178 do C. STJ: O INSS não goza de isenção do pagamento de custas e emolumentos, nas ações acidentárias e de benefícios, propostas na Justiça Estadual.

Outrossim, segundo a Lei nº 9.289/96 (art. 1º, § 1º), as custas processuais nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal, regem-se pela legislação estadual.

Em São Paulo há isenção da taxa judiciária (custas) para a União, Estados, Municípios e as respectivas autarquias e fundações, nos moldes do artigo 6º da Lei Estadual nº 11.608/2003, daí que não há condenação do INSS em custas.

Decorrido o prazo recursal, tornem os autos ao Juízo de origem.

Intimem-se. Publique-se.

São Paulo, data de assinatura digital."

Sustenta, em síntese, que "a parte autora se insurge contra o ato de indeferimento/cessação do benefício, ocorrido em 11/11/2009 , propondo a ação somente em 2016 quando decorridos mais de 05 anos do ato impugnado, assim, evidente a prescrição da pretensão de impugnar o referido ato".

Requer "o conhecimento e provimento deste agravo interno, para que, em juízo de retratação, seja reformada a decisão monocrática, e, em caso negativo, seja levado o recurso para julgamento pelo órgão colegiado, apreciando-se as questões expostas no presente recurso".

Com contrarrazões.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5028691-60.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 29 - JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS

APELANTE: LUCIANA AQUINO BARBOSA

REPRESENTANTE: JAQUELINE ARRUDA AQUINO BARBOSA

Advogados do(a) APELANTE: ANTONIO MARIO DE TOLEDO - SP47319-N,

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS (RELATORA): Registra-se, de início, a possibilidade de julgamento monocrático pelo relator fundado em hipótese jurídica que, mesmo não enquadrada integralmente em súmula, recurso repetitivo, incidente de resolução de demanda repetitiva ou assunção de competência, baseia-se em entendimento dominante sobre a matéria, sendo aplicável, em tais casos, a razão de ser da Súmula 586 do C. Superior Tribunal de Justiça, com prevalência aos preceitos da eficiência e razoável duração do processo.

Ademais, a possibilidade de manejo do agravo interno em face da decisão monocrática – como neste caso – supera as alegações a respeito de cerceamento de direito de ação ou de defesa, pois atrai o colegiado ao exame da causa.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. STJ e deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - EMBARGOS À EXECUÇÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE, RECONSIDERANDO A DELIBERAÇÃO UNIPESSOAL, CONHECEU DO AGRAVO PARA, DE PLANO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DO EMBARGADO. 1. Inviável o acolhimento da tese acerca da impossibilidade de julgamento monocrático do relator fundado em hipótese jurídica não amparada no artigo 932 do NCPC, porquanto, na data de 17 de março de 2016, o Superior Tribunal de Justiça fez publicar o enunciado da súmula 568/STJ que expressamente dispõe: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. [...]”

(AgInt no AgRg no AREsp 607.489/BA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018)

“PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO. ARTIGO 1.021 DO CPC/15. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO UNIPESSOAL DO RELATOR QUE NEGOU PROVIMENTO A RECURSO DE APELAÇÃO. HIPÓTESE QUE AUTORIZAVA DECISÃO MONOCRÁTICA. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA COLEGIALIDADE, DA AMPLA DEFESA, DA EFICIÊNCIA E DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 612/13. HABILITAÇÃO DE RECINTO ALFANDEGADO PRIVADO COMO CENTRO LOGÍSTICO E INDUSTRIAL ADUANEIRO – CLIA. MP REJEITADA PELO SENADO. PERDA DE EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE DA NORMA APENAS QUANTO ÀS RELAÇÕES JURÍDICAS EFETIVAMENTE CONSTITUÍDAS NA SUA VIGÊNCIA. ARTIGO 62, §§ 3º E 11 DA CF. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência e da duração razoável do processo, não havendo que se falar em violação ao princípio da colegialidade ou em cerceamento de defesa diante da possibilidade de controle do decisum por meio do agravo, como ocorre no presente caso.

[...]

8. Agravo interno não provido.”

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002109-05.2017.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 09/06/2020, Intimação via sistema DATA: 15/06/2020)

O agravo interno não comporta provimento.

A decisão monocrática agravada é clara quanto à prescrição:

"Da prescrição

"Em matéria de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, não corre a prescrição do fundo de direito do benefício pretendido ou indeferido na via administrativa, prescrevendo apenas as parcelas anteriores aos 5 anos que precederam a data do ajuizamento da ação, conforme dispõe o referido parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8.213/1991, e nos termos da Súmula n.º 85 do Superior Tribunal de Justiça." (8ª Turma; Apelação Cível n.º 5174462-64.2021.4.03.9999; relator o Juiz Federal Convocado Denilson Branco; relatora para acórdão a Desembargadora Federal Therezinha Cazerta; j. 2.10.2023, maioria de votos)."

Trata-se de questão decidida pela 8ª Turma deste Tribunal em 2 de outubro de 2023, por maioria de votos, vencido o Exmo Juiz Federal Convocado Denilson Branco, assim a ementa e o acórdão da APELAÇÃO CÍVEL nº 5174462-64.2021.4.03.9999, com o destaque que faço:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. EXIGIBILIDADE.

- O pleito de concessão e restabelecimento de benefício assistencial ou previdenciário configura relação jurídica de trato sucessivo e de caráter alimentar.

- O Supremo Tribunal Federal, no âmbito da repercussão geral, pacificou o entendimento no sentido de que, tratando-se de direito fundamental, uma vez preenchidos os requisitos para a sua obtenção, o direito ao benefício previdenciário não deve ser afetado pelo decurso do tempo (STF, RE nº 626.489/SE, Tribunal Pleno, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, DJe 23/09/2014).

- Em matéria de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, não corre a prescrição do fundo de direito do benefício pretendido ou indeferido na via administrativa, prescrevendo apenas as parcelas anteriores aos 5 anos que precederam a data do ajuizamento da ação, conforme dispõe o referido parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8.213/1991, e nos termos da Súmula n.º 85 do Superior Tribunal de Justiça.

- A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que, mesmo na ocorrência de negativa de concessão de benefício previdenciário pelo INSS, não se configura a prescrição do próprio fundo de direito, porquanto o direito fundamental a benefício previdenciário não pode ser fulminado sob tal perspectiva. Em matéria de previdência social, a prescrição só alcança as prestações, não o direito, que pode ser perseguido a qualquer tempo (STJ, AgInt no REsp nº 1.869.582/CE, AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2020/0077930-0, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª T., Julgamento 24/08/2020, Publicação/Fonte DJe 01/09/2020; AgInt no REsp nº 1.544.535/CE, AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL nº 2015/0178513-9, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, 1ª T., julgamento, 28/09/2020, publicação/Fonte DJe 01/10/2020).

- Em regra, o ordenamento jurídico estabelece como consequências do decurso do tempo sobre os direitos potestativos e subjetivos a decadência e a prescrição. Não obstante, no âmbito previdenciário, referidos institutos jurídicos têm sua incidência mitigada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, tal qual se verifica com relação a outros direitos, que não sofrem as vicissitudes do tempo.

- Inexiste previsão legal de prazo de validade para requerimentos administrativos apresentados ao INSS ou de contemporaneidade do pleito como requisito para concessão de qualquer benefício previdenciário ou assistencial.

- A imposição jurisprudencial de prazo “razoável” para propositura de ação judicial com base em requerimento administrativo, afora esbarrar na inevitável subjetividade inerente à aferição da razoabilidade para cada caso, iria de encontro à própria ratio decidendi que fundamenta os aludidos julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria atinente à não incidência dos efeitos deletérios do tempo sobre os direitos previdenciários e assistenciais.

- O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a exigência de prévio requerimento administrativo não fere a garantia constitucional de livre acesso ao Judiciário, preconizada no art. 5.º, inciso XXXV, da Constituição da República, ressalvando-se que o pleito poderá ser formulado diretamente em Juízo quando notório e reiterado o entendimento contrário da Administração à postulação do segurado, bem como nos casos de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, “salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração” (STF, Pleno, RE nº 631.240 MG, Relator Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, DJe 10.11.2014).

- O Superior Tribunal de Justiça alinhou sua jurisprudência ao entendimento da Suprema Corte (STJ, Primeira Seção, REsp nº1.369.834/SP, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 02.12.2014).

- A concessão de benefícios previdenciários e assistenciais depende de prévio requerimento administrativo, para que seja o pleito submetido ao crivo do INSS, sendo irrelevante sua contemporaneidade, mas que, e mesmo nas hipóteses de sua inexigibilidade, não se viabiliza a via judicial caso se esteja frente a situação que depende “da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração”.

- No caso de concessão de benefício assistencial a pessoa com deficiência, “garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família”, conforme disposto no art. 203, inciso V, da Constituição da República e regulamentado pelos arts. 20 a 21-A, da Lei n.º 8.742/1993, a legislação exige a presença cumulativa de dois requisitos para a concessão do benefício: ter idade igual ou superior a 65 anos (art. 20, caput, da Lei n.º 8.742/1993) ou ser deficiente, isto é, deter “impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (art. 20, § 2.º); comprovar situação de miserabilidade, caracterizada pela inexistência de condições econômicas para prover o próprio sustento ou tê-lo provido por alguém da família, consoante art. 20, § 3.º. da Lei n.º 8.742/1993.

- A legislação estabelece um poder-dever da Administração de efetuar reavaliações periódicas para averiguar a persistência ou não das condições que ensejaram a concessão do benefício assistencial, tendo em vista que a relação é de trato continuado, a evidenciar que a temporariedade é ínsita ao benefício de prestação continuada, havendo previsão legal expressa de que o segurado está obrigado a se sujeitar a exames periódicos de revisão, a fim de constatar a persistência das condições que ensejaram a sua concessão, nos termos do art. 21 da Lei n.º 8.742/1993.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo, após o voto-vista da Desembargadora Federal Therezinha Cazerta e o voto do Desembargador Federal Toru Yamamoto, o julgamento prosseguiu nos termos do § 1º do artigo 942 do Código de Processo Civil e § 1º do artigo 260 do Regimento Interno desta Corte, e, colhendo-se os votos dos Desembargadores Federais Silvia Rocha e João Consolim, a Oitava Turma, por maioria, negou provimento à apelação do INSS, nos termos do voto da Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, com quem votaram os Desembargadores Federais Toru Yamamoto, Silvia Rocha e João Consolim, vencido o Relator, que lhe dava provimento, e, por unanimidade, julgou prejudicada a apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado."

Não há, pois, a ocorrência de prescrição do fundo de direito.

Vê-se, pois, que quanto ao ponto em discussão a decisão agravada está alinhada com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Impõe-se, portanto, a manutenção da decisão agravada, também pelos respectivos e apropriados fundamentos.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno do INSS.

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DO JULGADO AGRAVADO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL INDEFERIDO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUE ALCANÇA SOMENTE AS PRESTAÇÕES, NÃO O DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA.

- Decisão prolatada em consonância com o permissivo legal e amparada em jurisprudência consolidada do C. STJ e deste C. TRF da 3ª Região.

- Ementado pela 8ª Turma na Apelação Cível n.º 5174462-64.2021.4.03.9999: "- Em matéria de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, não corre a prescrição do fundo de direito do benefício pretendido ou indeferido na via administrativa, prescrevendo apenas as parcelas anteriores aos 5 anos que precederam a data do ajuizamento da ação, conforme dispõe o referido parágrafo único do art. 103 da Lei n.º 8.213/1991, e nos termos da Súmula n.º 85 do Superior Tribunal de Justiça. - A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que, mesmo na ocorrência de negativa de concessão de benefício previdenciário pelo INSS, não se configura a prescrição do próprio fundo de direito, porquanto o direito fundamental a benefício previdenciário não pode ser fulminado sob tal perspectiva. Em matéria de previdência social, a prescrição só alcança as prestações, não o direito, que pode ser perseguido a qualquer tempo (STJ, AgInt no REsp nº 1.869.582/CE, AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2020/0077930-0, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª T., Julgamento 24/08/2020, Publicação/Fonte DJe 01/09/2020; AgInt no REsp nº 1.544.535/CE, AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL nº 2015/0178513-9, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, 1ª T., julgamento, 28/09/2020, publicação/Fonte DJe 01/10/2020).".

- Agravo interno desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.